TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 15 de febrero de 2017
206º y 157º
ASUNTO: AH19-X-2017-000008
PARTE ACTORA: ALEXANDER ESPINOZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.503, quien actúa en su propio nombre y representación.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadano RAFAEL ROSALES NAVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-6.900.867.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-
MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 10 de febrero de 2017, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por ESTIMACION E INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara el abogado ALEXANDER ESPINOZA contra el ciudadano RAFAEL ROSALES NAVA. Asimismo, se ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.-
Consta al folio 40 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2017-000136, que en fecha 13 de febrero de 2017, el abogado accionante consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.-
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 13 de febrero de 2017, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega el actor en su escrito libelar, que llevó a cabo la asistencia y representación de RAFAEL ROSALES NAVA en diversas acciones judiciales, y fueron estimadas en cada uno de los escritos presentados. Que la suma total de esas actuaciones fue la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00). Restándole la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (1.200.000,00) que recibió del demandado como pago parcial de honorarios. Dicha actuación fue la acción de amparo constitucional en contra de la Asociación Civil BMW Motoclub Venezuela, la cual fue estimada en CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,00), En el procedimiento estimaron el valor por la redacción del escrito de la demanda en QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00), por lo que procede a demandar al referido ciudadano a fin que sea condenado al pago de los honorarios profesionales causados hasta la cantidad de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.800.000); más la corrección monetaria y la costas.
En el Capítulo XV del libelo denominado FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES, indicó el actor lo siguiente: “…Estimamos que el análisis de la situación en una solicitud de medida cautelar debe iniciarse con la determinación de si existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva (SPA-TSJ 13/10/2009 Exp. Nº 2009-0560). Tal es el orden indicado en el art. 585 del Código de Procedimiento Civil, (en adelante CPC) y es el orden lógico, dado que, aún cuando son requisitos concurrentes, sin embargo, la especial necesidad de protección jurídica deriva de este requisito.
1) El periculum in mora… consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar (SCON-TSJ 01/04/2008 EXP. Nº 08-0104).
En el presente caso, podemos apreciar el peligro en la mora, en virtud de la posibilidad de que el demandado, quien ha evadido intencionalmente el cumplimiento de sus obligaciones, realice otros actos tendientes a hacer infructuoso la ejecución del fallo.
2) La presunción del buen derecho: La presunción de la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), se produce en la medida en que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, tal derecho sea realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere, (SPA-TSJ 13/10/2009 Exp. Nº 2009-0560). El fumus boni iuris, la presunción grave de buen derecho, es por lo general, el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que dimanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso (SPA-TSJ 19/06/2003 Exp. Nº 2003-0190; SPA-TSJ 13/10/2009 Exp. Nº 2009-0560).
En el presente caso, ha sido infringido el derecho del abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Abogados. La presunción grave del derecho deriva de las copias certificadas de las actuaciones judiciales realizadas…”
Seguidamente en capítulo XVI denominado PRETENSIONES CAUTELARES, refirió lo siguiente: “…En virtud del peligro en la mora y la presunción de buen derecho, antes indicados, solicitamos se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar de UNA (1) ACCIÓN a nombre de RAFAEL ROSALES NAVA, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-6.900.867, en la Asociación Civil Valle Arriba Athletic Club …”
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo exámen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora constituidos por el escrito de solicitud de amparo, inserto en el asunto principal del presente expediente, distinguido como AP11-V-2017-000136, del folio 11 al 36 y al realizarse el análisis de rigor, observa este Tribunal que en este estado y grado de la causa no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis los requisitos exigidos para el decreto de medida, por lo que esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, por lo que resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el actor. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por ESTIMACION E INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara el abogado ALEXANDER ESPINOZA contra el ciudadano RAFAEL ROSALES NAVA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el actor en virtud de no existir en esta etapa del proceso el cumplimiento de requisitos exigidos para su decreto.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de febrero de 2017.- Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las nueve y dieciséis minutos de la mañana (9:16 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Asunto: AH19-X-2017-000008
INTERLOCUTORIA