TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico
San Juan de los Morros, 8 de febrero de 2017
205º y 156º

Asunto Principal JP21-P-2008-003442
Asunto JP01-R-2011-000232

PONENTE: ABG. ZULY REBECA SUÁREZ GARCÍA
Decisión Nº Veintisiete (27)
Imputado: Leonardo Alberto Delgado.
Victima: Manuel Alejandro González Delgado.
Delito: Homicidio Calificado con Alevosía.
Defensora Pública: Abg. Celeste Marcano Balza.
Procedencia: Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto.

Compete a esta Instancia Superior, conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Celeste Marcano Balza, en su carácter de Defensora Pública Cuarta (4ª), en representación del ciudadano Leonardo Alberto Delgado; contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2010, por el Tribunal Primero (1°) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, extensión Valle de la Pascua, mediante la cual negó la solicitud de reposición del proceso por violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, y negó la admisión de pruebas promovidas por esa Defensa.

Antecedentes

En fecha 16 de diciembre de 2011, se le dio entrada a la presente causa correspondiéndole por distribución el N° JP01-R-2011-000232, por ante esta Corte de Apelaciones.
El día 2 de febrero de 2012, se dictó auto saneador y se ordenó remitir el presente asunto a su tribunal de origen.
En fecha 31 de marzo de 2014, se le dio reingreso al presente asunto procedente del Tribunal Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, extensión Valle de la Pascua.
En fecha 31 de marzo de 2014, se constituyó la Sala Única de la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Jaime de Jesús Velásquez Martínez (Presidente de Sala), Abg. Carmen Álvarez y Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez.
En fecha 26 de mayo de 2014, se constituyó la Sala Única de la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Jaime de Jesús Velásquez Martínez (Presidente de Sala), Abg. Carmen Álvarez y Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado.
El día 26 de mayo de 2014, se dictó auto saneador y se ordenó remitir el presente asunto a su tribunal de origen.
En fecha 18 de enero de 2017, se le dio reingreso al presente asunto procedente del Tribunal Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, extensión Valle de la Pascua. Asimismo se constituyó la Sala Única de la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Beatriz Alicia Zamora (Presidente de Sala), Abg. Zuly Rebeca Suárez García y Abg. Sally Fernández.
En fecha 23 de enero de 2017, se admitió el presente Recurso de Apelación ejercido por la Abg. Celeste Marcano Balza, en su carácter de Defensora Pública Cuarta (4ª), en representación del ciudadano Leonardo Alberto Delgado.
Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el presente Asunto, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Del Recurso de Apelación

En escrito que riela del folio seis (6) al folio quince (15), la abogada Celeste Marcano Balza, en su condición de Defensora Pública del ciudadano Leonardo Alberto Delgado, expresa lo siguiente:

“… (Omissis)…
DE DERECHO y PETITORIO

En razón de los señalamientos, alegatos sustentados y vicios denunciados solicito se reponga la causa al estado de subsanar las violaciones al debido proceso denunciadas y como consecuencia de ello decrete la Nulidad de la Audiencia Preliminar de fecha 30 de Agosto de 2010, así como, la providencia publicada el 22-03-10 del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico-Extensión Valle de la Pascua; dictada con ocasión a dicha audiencia en el asunto Nº JP01-P-2008-003442, fundamento el presente recurso en los artículos 26, 49, 51, 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en los artículos 104, 190, 195, 196 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Cursivas de la Corte).

De la Decisión Impugnada

En fecha 22 de septiembre de 2010, fue dictada la decisión de la cual se desprende el punto apelado, cuyo tenor es el que sigue:

“…La Defensora Publico Penal, abogada ISABEL CRISTINA FLORES; solicita que se declare la nulidad del escrito acusatorio por: 1.- Por que la defensa solicito oportunamente en la fase de investigación la práctica de diligencias de investigación y hasta la fecha de presentación del mismo 06/12/08 no se tiene respuesta sobre las diligencias solicitadas relativas a las experticias de iones, nitratos y nitrito sobre la vestimenta que cargaba el ciudadano LEONARDO ALBERTO DELGADO para el momento de los hechos; experticia de Levantamiento Planimétrico, Trayectoria Balística Externa y entrevista a los ciudadanos Luzvelis Descree Domínguez, Cruz María Silva; Ilari Rodríguez y Yelitza Figuera, lo que para ella constituye una violación al debido proceso; por cuanto se le violento a su defendido el derecho de la defensa, igualdad, contradicción, tutela judicial efectiva y oportuna respuesta, con lo cual se le negó la posibilidad a ser oído, de acceder a los medios adecuados para oponer defensas y que se oigan sus alegatos y pruebas e incluso se restringió el acceso a los mismos y por ello solicito la reposición al estado de que se corrijan tales irregularidades. Se declara SIN LUGAR, esta solicitud de nulidad del escrito acusatorio, y en consecuencia SIN LUGAR la reposición de la causa; por cuanto considera quien decide que no ha habido violación del debido proceso, derecho a la defensa, a la igualdad y demás derechos que alega la defensa, por cuanto se observa que en fecha 03/12/2008, el Tribunal acordó la práctica de la Trayectoria Balística y la declaración de los testigos ofrecidos por la defensa ante la negativa del Ministerio Publico; y que si bien es cierto, que no constan los resultados o practicas de las experticias solicitadas por la defensa, no es menos cierto, que esta pudo haber obtenido este resultado por la vía de la prueba anticipada al tratarse de unas pruebas que con el transcurso del tiempo desaparecen, tiempo muy corto tres (03) días según la criminalísticas, sería la única manera de incorporar de una manera licita el resultado de dichos actos al proceso penal, para así ser valorados como un medio de prueba legalmente obtenido; ya que se trata de preservar actos que por su naturaleza son considerados como definitivos e irreproducibles. Además cabe agregar que existe jurisprudencia, en cuanto a que hasta el día de la celebración de la audiencia preliminar las partes pueden incorporar los medios de defensa que quieren hacer valer en el juicio oral y público.
El artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:” Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia que por su naturaleza y características deban ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Publico o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice.
Si el obstáculo no existiere para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración…Las experticias de iones, nitrato y nitritos, al igual que la reconstrucción de los hechos en el sitio del suceso son pruebas de naturaleza definitivas e irreproducibles. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional, Sentencia Nº 447 de fecha 11/08/2008, Sala Penal Ponente Magistrado MIRIAM MORANDY MIJARES…”. (Cursivas de la Corte).

De las Consideraciones para Decidir

De la revisión efectuada a las actas que conforman presente incidencia recursiva, observa la Corte de Apelaciones que el recurso de apelación interpuesto se centra en denunciar la declaratoria sin lugar de admisión de pruebas de la Defensa, la nulidad de la audiencia preliminar y la reposición de la causa seguida en contra del ciudadano Leonardo Alberto Delgado, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso Manuel Alejandro González Delgado, ordenada por la Jueza Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valle de la Pascua, por cuanto estimó la a quo que no hubo violación del debido proceso, derecho a la defensa, a la igualdad y demás derechos, ya que en fecha 3 de diciembre de 2008, ese Tribunal acordó la práctica de la Trayectoria Balística y la declaración de los testigos ofrecidos por la defensa ante la negativa del Ministerio Público y que si bien es cierto, que no constan los resultados de las experticias solicitadas por la parte defensoril, no es menos cierto, que pudieron ser obtenidas por la vía de la prueba anticipada, para así ser valorados como un medio de prueba lícitamente obtenido, por tratarse de actos definitivos e irreproducibles.
Al respecto, esta Alzada aprecia, que en fecha 30 de agosto de 2010, el Tribunal Primero (1°) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua, celebró Audiencia Preliminar, en virtud de la acusación fiscal que se presentara en contra del ciudadano Leonardo Alberto Delgado, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso Manuel Alejandro González Delgado, en la cual la Jueza de instancia, como punto previo a los pronunciamientos establecidos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, resolvió lo siguiente:

“La Defensora Publico Penal, abogada ISABEL CRISTINA FLORES; solicita que se declare la nulidad del escrito acusatorio por: 1.- Por que la defensa solicito oportunamente en la fase de investigación la práctica de diligencias de investigación y hasta la fecha de presentación del mismo 06/12/08 no se tiene respuesta sobre las diligencias solicitadas relativas a las experticias de iones, nitratos y nitrito sobre la vestimenta que cargaba el ciudadano LEONARDO ALBERTO DELGADO para el momento de los hechos; experticia de Levantamiento Planimétrico, Trayectoria Balística Externa y entrevista a los ciudadanos Luzvelis Descree Domínguez, Cruz María Silva; Llari Rodríguez y Yelitza Figuera, lo que para ella constituye una violación al debido proceso; por cuanto se le violento a su defendido el derecho de la defensa, igualdad, contradicción, tutela judicial efectiva y oportuna respuesta, con lo cual se le negó la posibilidad a ser oído, de acceder a los medios adecuados para oponer defensas y que se oigan sus alegatos y pruebas e incluso se restringió el acceso a los mismos y por ello solicito la reposición al estado de que se corrijan tales irregularidades. Se declara SIN LUGAR, esta solicitud de nulidad del escrito acusatorio, y en consecuencia SIN LUGAR la reposición de la causa; por cuanto considera quien decide que no ha habido violación del debido proceso, derecho a la defensa, a la igualdad y demás derechos que alega la defensa, por cuanto se observa que en fecha 03/12/2008, el Tribunal acordó la práctica de la Trayectoria Balística y la declaración de los testigos ofrecidos por la defensa ante la negativa del Ministerio Publico; y que si bien es cierto, que no constan los resultados o practicas de las experticias solicitadas por la defensa, no es menos cierto, que esta pudo haber obtenido este resultado por la vía de la prueba anticipada al tratarse de unas pruebas que con el transcurso del tiempo desaparecen, tiempo muy corto tres (03) días según la criminalísticas, sería la única manera de incorporar de una manera licita el resultado de dichos actos al proceso penal, para así ser valorados como un medio de prueba legalmente obtenido; ya que se trata de preservar actos que por su naturaleza son considerados como definitivos e irreproducibles. Además cabe agregar que existe jurisprudencia, en cuanto a que hasta el día de la celebración de la audiencia preliminar las partes pueden incorporar los medios de defensa que quieren hacer valer en el juicio oral y público.
El articulo 307del Código Orgánico Procesal Penal, establece:” Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia que por su naturaleza y características deban ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Publico o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice.
Si el obstáculo no existiere para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración…Las experticias de iones, nitrato y nitritos, al igual que la reconstrucción de los hechos en el sitio del suceso son pruebas de naturaleza definitivas e irreproducibles. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional, Sentencia Nº 447 de fecha 11/08/2008, Sala Penal Ponente Magistrado MIRIAM MORANDY MIJARES…”. (Cursivas de la Corte).

Ahora bien, quienes aquí deciden, antes de entrar a analizar la denuncia incoada por la Defensora Pública, estima oportuno resaltar que el sistema de juzgamiento consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene como una de sus características fundamentales el principio acusatorio, según el cual por regla general y dejando a salvo las excepciones que deviene de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada, el proceso penal resulta inviable sin la acusación del Ministerio Público, en este sentido el ejercicio del ius puniendi del Estado, corresponde al Ministerio Público, tal como se desprende del contenido del artículo 285 numerales 3° y 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Según lo estipulado en la norma 11 del Texto Adjetivo Patrio, la acción penal corresponde al Estado en la persona del Representante de la Vindicta Pública, sobre quien recae la obligación de ejercerla, salvo las excepciones de ley, y por eso, se le confiere por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, la denominada preparatoria o de investigación, según la cual el Ministerio Público, una vez se imponga por cualquier medio de la existencia de un hecho punible debe practicar las diligencias tendientes a investigar y a hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
En este orden de ideas, el artículo 265 eiusdem, dispone:

“El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Se infiere del artículo ut supra copiado, que en atención al principio de legalidad que orienta el sistema acusatorio, el Fiscal debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, lo cual comporta que la investigación debe realizarse para establecer lo que incrimine y lo que exculpe al imputado, y en ese sentido, la norma adjetiva 262, prevé que la fase de investigación tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal y la defensa del imputado o imputada. En esa orientación, el artículo 263, estatuye que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, con la obligación de facilitar al imputado o imputada los datos que lo favorezcan.
De ahí, se afirma que le corresponde al Ministerio Público, ordenar la práctica de las diligencias de investigación, o lo que es igual, de los actos iníciales del proceso, encaminados a conseguir los elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera, que sirvan en los orígenes del procedimiento al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cuál va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.
Sobre este particular ha dicho la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso.
Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y derecho constituye una grave violación del derecho a la defensa.
En este punto de la disertación, es importante resaltar, que el imputado y la víctima, poseen derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, uno de esos es la posibilidad de proponer diligencias al Fiscal del Ministerio Público en el curso de la investigación, tal como lo dispone el artículo 287 eiusdem:

“El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. (Cursivas de la Corte).

Al lado de lo expuesto, el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, también consagra que el imputado o imputada tienen derecho a pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen; pero el mismo no implica que el Fiscal Ministerio Público esté obligado a practicar las diligencias que le sean requeridas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo, sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la práctica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación.
En hilo a lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 418, de fecha 28 de abril de 2009, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estela Morales Lamuño, afirmó lo siguiente:

“…El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”. (Cursivas Propias).

Igualmente, la misma Sala, en la sentencia N° 628, de fecha 22 de junio de 2010, estableció:

“…El imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y, el Ministerio Público las llevara a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada”. (Cursivas de la Corte).

De tal manera, que la proposición de diligencias por las partes en el proceso penal conforme al artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste queda obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente su práctica, y ante la negativa a realizar tales diligencias o la falta de pronunciamiento fiscal, la defensa tiene la posibilidad de solicitarlas al juez de control, y éste a su vez, puede acordarlas haciendo uso de la figura del control judicial, tal como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. (Cursivas de la Corte).

En cuanto a los particulares referidos en el párrafo previo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 884 de fecha 11 de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente: “...Si el Fiscal del Ministerio Público omite la realización de una diligencia de investigación, solicitada por el imputado, el afectado puede acudir al juez de control a los efectos del control judicial que establece el artículo 282 del COPP...”. (Cursivas de la Corte).
Así, ante la negativa del Fiscal del Ministerio Público, el Juez o la Jueza de Control de acuerdo a las pautas del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y por Control Judicial puede ordenar la práctica de las diligencias negadas en sede fiscal, cuando considere que son lícitas, necesarias y pertinentes, para la preparación del juicio oral y público, por lo que bajo su discrecionalidad, puede también rechazar las solicitudes que le sean presentadas, todo lo cual debe constar en auto debidamente motivado; y una vez acordadas las diligencias de investigación, existe la obligatoriedad de su práctica, garantizando con eso el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
Ahora bien en el caso de autos, observan estas Juzgadoras que el punto único de impugnación señalado por la recurrente versa en el hecho de que la Jueza de Instancia violentó el debido proceso, el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes, al declarar sin lugar la reposición del proceso, esgrimiendo en su motiva que las experticias de Levantamiento Planimétrico, Trayectoria Balística Externa, Iones, Nitrato y Nitritos y la Reconstrucción de los Hechos, tienden a desaparecer en el tiempo, por lo que debieron solicitarse por la vía de la prueba anticipada, y asimismo, argumentó que a la fecha de la Audiencia Preliminar no existían los resultados de dichos peritajes.
Con respecto a lo denunciado por la apelante y lo decidido por la Jueza de Instancia, este Tribunal Colegiado, constata lo siguiente:
Corre inserto a los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) del asunto recursivo, escrito dirigido a la Fiscalía Décimo Segunda (12°) del Ministerio Público, de fecha 24 de octubre de 2008, mediante el cual la defensa solicitó que se declare como testigos a los ciudadanos Luzvelis Desireé Domínguez, Cruz María Silva, Ilari Rodríguez y Yelitza Figuera, y que se tomen en consideración al momento de la presentación del acto conclusivo que se dicte en la causa.
Riela al folio diecinueve (19), boleta de notificación de fecha 10 de noviembre de 2008, remitida por la Fiscalía Décimo Segunda (12°) del Ministerio Público, a la Defensora Pública Cuarta (4ª) Mercedes Emilia Simoza, en la cual se notifica que la negativa en cuanto a la solicitud de citación de los ciudadanos Luzvelis Desireé Domínguez, Cruz María Silva, Ilari Rodríguez y Yelitza Figuera, obedece a que de la entrevista tomada al adolescente Juan Andrés Valdez Escobar, ante el órgano investigador comisionado y de la propia declaración del imputado en audiencia de presentación, ambos coincidían en que para el momento del hecho solamente se encontraban en la sede la Cooperativa Santa Fe, el hoy imputado Leonardo Delgado, el occiso Manuel Delgado, y el adolescente Juan Andrés Valdez Escobar, estimando la parte fiscal la no pertinencia y necesidad de dichas testimoniales, por cuanto nada aportan a la investigación por no haber estado presente ni antes ni después de haber sucedido el hecho punible en el lugar del suceso. En cuanto a la experticia de Levantamiento Planimétrico, expone que la misma se solicitó por esa Representación Fiscal en el auto de Orden de Inicio de Investigación, y se acuerda su ratificación; en lo referente a la Experticia de Trayectoria Balística Intraorgánica, se niega, por cuanto en el Protocolo de Autopsia, se observa que aparece reflejada en el particular referido a Lesiones Externas, dejando sentado la Anatomopatólogo Forense, que el cadáver de la víctima presentó “Heridas producidas por proyectiles disparados por arma de fuego de proyectiles múltiples”, que produce pérdida de sustancia en la mitad izquierda de la cabeza, con fractura polifragmentaria del cráneo, exponiendo masa encefálica…, trayectoria del proyectil de adelante hacia atrás. En lo referente a recabar vestimenta o vestuario del hoy occiso, del adolescente Juan Andrés Valdez Escobar, y del imputado, para someterlas a experticia de iones nitratos y de nitritos, se acuerda dicha solicitud, en los siguientes términos: en cuanto a la vestimenta que portaba el occiso para el momento del hecho, por tener conocimiento esta Representación Fiscal, que fue colectada al momento de la práctica de la experticia médico legal (autopsia), se acuerda oficiar al órgano de investigación penal para que envíe la misma al Laboratorio Criminalístico con sede en San Juan de los Morros.
Cursa al folio veinte (20) la boleta de notificación recibida en fecha 8 de diciembre de 2008, remitida por la Fiscalía Décimo Segunda (12°) del Ministerio Público, a la Defensora Pública Cuarta (4ª) Isabel Cristina Flores Abreu, en la cual se hace de su conocimiento que en cuanto a las diligencias solicitadas por esa Defensa, y acordadas por el Tribunal de Instancia, en lo que se refiere a las declaraciones de los ciudadanos Luzvelis Desireé Domínguez, Cruz María Silva, Ilari Rodríguez y Yelitza Figuera, y la práctica de Experticia de Trayectoria Balística Externa, esa Fiscalía ordenó oficiar al órgano de investigación penal siendo el CICPC de Valle de la Pascua, estado Guárico, librándose oficio N° 01516-05, de fecha 5 de noviembre de 2008.
Riela a los folios veintiuno (21) y veintidós (22), escrito de fecha 13 de noviembre de 2008, suscrito por la Defensora Pública Cuarta (4ª) Isabel Cristina Flores Abreu y dirigido al Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Guárico, extensión Valle de la Pascua, en el cual expone que la Fiscalía del Ministerio Público negó la práctica de la Trayectoria Balística y las declaraciones de los ciudadanos Luzvelis Desireé Domínguez, Cruz María Silva, Ilari Rodríguez y Yelitza Figuera, por lo que pide nuevamente que el Ministerio Público practique dichas diligencias.
Corre inserto al folio veintitrés (23), el inicio de la correspondiente averiguación penal del día 21 de octubre de 2008, en la cual el Representante de la Fiscalía Décimo Segunda (12°) del Ministerio Público, ordena practicar entre otras diligencias, la Experticia de Trayectoria Planimétrica en el lugar del suceso.
Riela al folio veinticuatro (24), oficio N° 1594, de fecha 20 de octubre de 2008, mediante el cual el Jefe de la Sub-Delegación Valle de la Pascua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Guárico, solicita al Jefe del Laboratorio Criminalístico de la Delegación Estadal Guárico, la práctica de Levantamiento Planimétrico en el Fundo Zamorano Santa Fe, vía Roblecito-Chaguaramas, estado Guárico, según averiguación N° I-007.382.
Cursa al folio veinticinco (25), oficio N° 1595, de fecha 20 de octubre de 2008, mediante el cual el Jefe de la Sub-Delegación Valle de la Pascua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Guárico, solicita al Jefe del Laboratorio Criminalístico de la Delegación Estadal Guárico, la práctica de Trayectoria Balística en el Fundo Zamorano Santa Fe, vía Roblecito-Chaguaramas, estado Guárico, según averiguación N° I-007.382.
Riela a los folios veintiséis (26) y veintisiete (27), escrito de fecha 10 de noviembre de 2008, suscrito por el Fiscal Décimo Segundo (12°) del Ministerio Público, y dirigido al Comisario Jefe de la Sub-Delegación Valle de la Pascua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Guárico, mediante el cual solicita la práctica de las siguientes diligencias de investigación complementarias: Experticia de Levantamiento Planimétrico en el sitio del suceso con fijaciones fotográficas; citar al adolescente Juan Andrés Valdez, y solicitarle la consignación de la vestimenta que portaba el día de los hechos para practicarle la experticia de determinación de iones nitratos y nitratos, e igualmente, practicarle dicha experticia a la vestimenta del hoy occiso, la cual fue colectada al momento de la inspección técnica del cadáver, y recabar la vestimenta del imputado; tomar fijaciones fotográficas a la sede de la Cooperativa Santa Fe; efectuar experticia de reconocimiento legal al arma de fuego incautada, de mecánica y de diseño; practicar experticia de reconocimiento legal al teléfono móvil propiedad de la víctima; realizar experticia hematológica; recabar acta de nacimiento del adolescente víctima y de defunción, y cualquier otra diligencia de interés criminalístico.
Riela al folio veintiocho (28), oficio de fecha 5 de diciembre de 2008, remitido por el Fiscal Décimo Segundo (12°) del Ministerio Público, y dirigido al Comisario Jefe de la Sub-Delegación Valle de la Pascua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Guárico, mediante el cual solicita la experticia de Trayectoria Balística Externa y la citación de los ciudadanos Luzvelis Desireé Domínguez, Cruz María Silva, Ilari Rodríguez y Yelitza Figuera.
Corre inserta a los folios veintinueve (29) al treinta y dos (32), acta de audiencia de prórroga de fecha 2 de diciembre de 2008, en la cual tribunal a quo, luego de escuchar a las partes, acuerda la prórroga de quince (15) días para la presentación del acto conclusivo, y declara procedente la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a la realización de la experticia de Trayectoria Balística Externa, por cuanto es necesaria para establecer el sitio del suceso y la relación que hubo entre víctima y victimario, y asimismo, declara que se tomen las deposiciones de los ciudadanos Luzvelis Desireé Domínguez, Cruz María Silva, Ilari Rodríguez y Yelitza Figuera, por ser útiles para el esclarecimiento de los hechos.
A los folios ciento dieciséis (116) al ciento veintiuno (121), decisión del día 11 de septiembre de 2010, contentiva de los pormenores de hecho y derecho ventilados en la audiencia preliminar llevada a cabo en fecha 30 de agosto de 2010, en la cual la Defensa ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación de la acusación presentado por la Defensora Público Penal Cuarta (4ª), en el que constan las peticiones de nulidad de la acusación y reposición de la causa, por la violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, y a la oportuna respuesta, en virtud de que antes de la presentación de la acusación, la Defensa solicitó por ante el Ministerio Público y el Tribunal diversas diligencias de investigación relativas a las experticias de iones, nitratos y nitrito, experticia de Levantamiento Planimétrico, Trayectoria Balística Externa y la entrevista a los ciudadanos Luzvelis Desireé Domínguez, Cruz María Silva, Ilari Rodríguez y Yelitza Figuera, y no se obtuvo respuesta sobre las mismas; peticiones que fueron declaradas sin lugar por el Tribunal a quo, por estimar que no fue subvertido el debido proceso y no se violentó derecho alguno, en razón a que el día 03/12/08, el Tribunal acordó la práctica de la Trayectoria Balística y la declaración de los testigos ofrecidos por la defensa ante la negativa del Ministerio Publico; y que si bien es cierto, no constan los resultados de las experticias solicitadas por la defensa, no es menos cierto, que esta pudo haber obtenido este resultado por la vía de la prueba anticipada al tratarse de unas pruebas que con el transcurso del tiempo desaparecen, y aunado a eso, existe jurisprudencia que dispone que las partes pueden incorporar los medios de defensa que quieren hacer valer en el juicio oral y público hasta el día de la celebración de la audiencia preliminar. Motivos por los cuales la Jueza de Control admitió como medios de pruebas ofrecidos por el Representante Fiscal, por ser lícitos, necesarios y pertinentes a tenor de lo establecido en el artículo 330, ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal, los contenidos en el escrito de acusación cursante a los folios ciento cincuenta y dos (152) al ciento cincuenta y nueve (159) de la pieza Nº 1 de la causa principal, de la siguiente manera:

“…EXPERTOS:

De conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 242 y 356 Ejusdem se ofrecen los testimonios de:
1.- Experto Medico Anatomopatólogo, Dra. MARIA DE LOURDES FIGUEROA, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta ciudad de valle de la Pascua del estado Guárico, en relación a la AUTOPSIA practicada al cadáver del adolescente MANUEL ALEJANDRO DELGADO GONZALEZ.
2.- Experto JOSE ARRAEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta ciudad de valle de la Pascua del estado Guárico, en relación a la Experticias de reconocimiento Médico legal, a las evidencias descritas en las cadenas de custodias desde la nº 413-08 a la 420-08.

TESTIMONIALES:
Conforme al artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrecen los testimonios de:
1.- Testimonio de los Funcionarios WILDE URQUIETA, JOSE ARRAEZ, CARLOS RIOS y DIOMAR SANDOVAL.
2.- Testimonio de los ciudadanos ELIZABETH GONZALEZ RAMIREZ, CREENCIA RAMONA INFANTE y JUAN ANDRES VALDEZ ESCOBAR.

DOCUMENTALES:

De conformidad con los artículos 339 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrece como medio de prueba para ser leído y exhibido en el Juicio Oral y Público:
1.- Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso Nro. 1375-08, de fecha 12-10 08, inserta al folio 05 y vto.
2.- Fijaciones Fotográficas, cursante a los folios 07 al 12.
3.- Formatos de registro de Cadenas de Custodia, cursante a los folios 13 al 21.
4.- Acta de Inspección Técnica del Cadáver Nº 1374-08, cursante al folio 14.
5.- Actas de Experticia de Reconocimiento Médico legal, cursante a los folios 18 al 24.
6.- Informe de Autopsia Legal Médico Forense, cursante al folio 45.
7.- Acta de Defunción, cursante al folio 22.
8.- Igualmente se ofrece cualquier medio de prueba cuyo resultado se obtenga con posterioridad a la presentación del acto conclusivo, de conformidad con el artículo 328, numera 8º del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Cursivas de la Corte).

En cuanto a los medios probatorios ofrecidos por la Defensa Pública, el Juzgado a quo, solo admitió de conformidad con el artículo 328, ordinal 7º del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes:

“…EXPERTOS:

Testimonio del Consultor Técnico ciudadano JOSE CORDERO, adscrito a la Unidad de Apoyo Técnico Pericial de la Defensa Publica, quien va asesorar en el debate Oral y Público a la Defensa en lo concerniente a lo estipulado en los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a su conocimiento Científico de la materia relativa a Trayectoria Balística, Planimetría y demás pruebas.

TESTIMONIALES:

1.- Testimonio de los ciudadanos LUZVELIS DESIREE RODRIGUEZ, CRUZ MARIA SILVA, LLARI RODRIGUEZ, YELITZA FIGUERA.
2.- Se admite la prueba de CAREO entre el ciudadano LEONARDO ALBERTO DELGADO y JUAN ANDRES VALDEZ ESCOBAR, por ser necesaria, útil y pertinente; por cuanto de las actas de investigación se desprende que el adolescente JUAN ANDRES VALDEZ señala que LEONARDO ALBERTO DELGADO es el autor de los hechos y este a su vez dice que es JUAN ANDRES VALDEZ ESCOBAR…”. (Cursivas de la Corte).

Se extrae entonces del recorrido efectuado a la causa, que como parte de las diligencias de investigación, el Representante de la Fiscalía en fecha 21 de octubre de 2008 ordenó el Levantamiento Planimétrico y la Trayectoria Balística en el correspondiente inicio de la averiguación, y que el día 24 de ese mismo mes y año, la Defensa ejerció su derecho a requerir al Ministerio Público para que sean consideradas en el acto conclusivo, las experticias de Trayectoria Balística y de Levantamiento Planimétrico; que se recabe la vestimenta o vestuario del hoy occiso, del adolescente Juan Andrés Valdez Escobar, y del imputado, para someterlas a experticia de iones nitratos y de nitritos, y se declare a los ciudadanos Luzvelis Desireé Domínguez, Cruz María Silva, Ilari Rodríguez y Yelitza Figuera. Esa petición de la Defensa fue negada en forma parcial el día 10 de noviembre de 2008, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público no acordó las testimoniales y la experticia de Trayectoria Balística; ratificó la experticia de Levantamiento Planimétrico y ordenó recabar la vestimenta del hoy occiso, del adolescente Juan Andrés Valdez Escobar, y del imputado, en orden a realizar experticia de iones nitratos y de nitritos. Por tal motivo, el día 13 de noviembre de 2008, la Defensa reitera las diligencias negadas ante el Tribunal de Control, y éste en uso del Control Judicial en fecha 2 de diciembre de 2008, acuerda tomar declaración a los ciudadanos Luzvelis Desireé Domínguez, Cruz María Silva, Ilari Rodríguez y Yelitza Figuera, y practicar la experticia de Trayectoria Balística, lo cual fue proveído por la parte fiscal, tal como se evidencia de oficio remitido el día 5 de diciembre de 2008 a la Sub-Delegación Valle de la Pascua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Guárico.
Ahora bien, en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 30 de Agosto de 2008, se constata que la Fiscalía no ofreció como pruebas para el juicio oral y público el Levantamiento Planimétrico ni la experticia de Iones, Nitrato y Nitritos, menos aún, los expertos que debieron realizarlas, aún cuando el día 10 de noviembre de 2008, las requirió a los órganos de investigación; y tampoco ofreció a los cuatro (4) testigos y la Experticia Balística que ordenó el Tribunal en fecha 2 de diciembre de 2008; y por su parte, la Defensa ofreció el testimonio de los ciudadanos Luzvelis Desireé Domínguez, Cruz María Silva, Ilari Rodríguez y Yelitza Figuera, al experto y consultor Técnico José Cordero, las Experticias de Trayectoria Balística Externa, Levantamiento Planimétrico y de Iones, Nitrato y Nitritos, así como el testimonio de los expertos suscribientes; la Reconstrucción de los Hechos y el Careo entre los ciudadanos Leonardo Alberto Delgado y Juan Andrés Valdez Escobar, de las cuales el Tribunal de Control sólo admitió las declaraciones de testigos y el Careo, argumentando que:

“… no ha habido violación del debido proceso, derecho a la defensa, a la igualdad y demás derechos que alega la defensa, por cuanto se observa que en fecha 03/12/2008, el Tribunal acordó la práctica de la Trayectoria Balística y la declaración de los testigos ofrecidos por la defensa ante la negativa del Ministerio Publico; y que si bien es cierto, que no constan los resultados o practicas de las experticias solicitadas por la defensa, no es menos cierto, que esta pudo haber obtenido este resultado por la vía de la prueba anticipada al tratarse de unas pruebas que con el transcurso del tiempo desaparecen, tiempo muy corto tres (03) días según la criminalísticas, sería la única manera de incorporar de una manera licita el resultado de dichos actos al proceso penal, para así ser valorados como un medio de prueba legalmente obtenido; ya que se trata de preservar actos que por su naturaleza son considerados como definitivos e irreproducibles. Además cabe agregar que existe jurisprudencia, en cuanto a que hasta el día de la celebración de la audiencia preliminar las partes pueden incorporar los medios de defensa que quieren hacer valer en el juicio oral y público…”. (Destacado y cursivas de la Corte).

De todo lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden, no comparten el criterio de la Jueza de Instancia, por cuanto los jueces de control pueden admitir una prueba de experticia en la Audiencia Preliminar, aunque no exista el resultado de dicho examen para esa oportunidad, por lo que igualmente, puede ofrecerse una experticia ordenada al momento de las investigaciones, cuya práctica sea posterior a la audiencia preliminar, tal como quedó sentado en las sentencias Nos. 543 y 161, de fechas 11 de agosto de 2005 y 17 de abril de 2007, proferidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Por otra parte, advierten estas Decisoras, que una vez acordadas las diligencias de investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público o por el Tribunal de Instancia en uso del Control Judicial, nace la obligatoriedad de su práctica, porque en caso contrario, se violenta el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, así lo ha sentado en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Muestra de eso, aparece reflejado en decisión N° 1661 de fecha 3 de octubre de 2006, que ratifica criterio expuesto en decisión N° 3602 de fecha 19 de diciembre de 2003, reiterada a su vez, por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 470, expediente N° Exp. 12-252, de fecha 5 de noviembre de 2012, que precisó:

“...En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión...”. (Subrayado y cursivas de la Corte).

Así las cosas, a juicio de esta Alzada en total sintonía con los criterios emanados de las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ut supra plasmados, se concluye que en el caso in examine se verificó que tanto la Fiscalía del Ministerio Público como el Tribunal de Instancia, ordenaron realizar diligencias en fase de investigación que fueron solicitadas por la Defensa Pública, en uso de los derechos que asisten al imputado, y que dichas diligencias no fueron admitidas como pruebas para el juicio oral y público, motivado a la inexistencia del documento contentivo de la experticia, siendo que como bien, se afirmó antes, esas pruebas pueden ser ofrecidas por las partes y admitidas en la Audiencia Preliminar, aunque no exista el resultado de dicho examen para esa oportunidad. De ahí, que esta Corte de Apelaciones, considere que la decisión impugnada y proferida en la Vista Preliminar trajo como consecuencia la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa, y por ello, esta Alzada estima que la denuncia interpuesta por la recurrente de autos debe ser declarada con lugar, y en consecuencia se ANULA la sentencia apelada dictada en el marco de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 30 de agosto de 2010 y publicada en su texto integro en fecha 22 de septiembre de 2010, por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias previstas en el artículo 180 eiusdem, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Se ordena REPONER la causa al estado de que se celebre una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez de Control distinto al que dictó el fallo anulado, considerándose precluido el lapso para la contestación de la acusación, estipulado en la norma adjetiva 311. Igualmente se mantiene la misma condición jurídica que tenía el imputado antes de la referida audiencia. Y ASÍ SE DECIDE.

Dispositiva

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Celeste Marcano Balza, en su carácter de Defensora Pública Cuarta (4ª), en representación del ciudadano Leonardo Alberto Delgado, en contra de la decisión dictada en fecha en fecha 30 de agosto de 2010 y publicada en su texto integro en fecha 22 de septiembre de 2010, por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua. SEGUNDO: Se ANULA la sentencia apelada dictada en el marco de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 30 de agosto de 2010 y publicada en su texto integro en fecha 22 de septiembre de 2010, por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias previstas en el artículo 180 eiusdem, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. TERCERO: Se ordena REPONER la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que dictó el fallo anulado, considerándose precluidos los lapsos para la contestación de la acusación, estipulado en la norma adjetiva 311. CUARTO: Se mantiene la misma condición jurídica que tenía el imputado de marras antes de la Audiencia Preliminar.
Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, a los ocho (8) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017).

ABG. BEATRIZ ALICIA ZAMORA
La Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones

Los Jueces Miembros

ABG. ZULY R. SUÁREZ GARCÍA ABG. SALLY FERNÁNDEZ MACHADO (PONENTE)

ABG. JESÚS ANDRÉS BORREGO
El Secretario

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en la resolutiva que antecede.

ABG. JESÚS ANDRÉS BORREGO
El Secretario

ASUNTO: JP01-R-2011-000232
BAZ/ZRS/SF/JAB/zrsb