TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Martes trece (13) de junio de 2017
207º y 158º

Exp Nº AP21-R-2017-000368; Exp Nº AP21-L-2015-003285

PARTE ACTORA: HENRY JOSÉ ALBARRAN ESPINOZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, Cédula de Identidad N° V- 17.534.559.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NELSON MEJÍA y NURY GARCIA, Inpre-abogado Nos. 63.636 y 95.666, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, N° 25, tomo 100-A, en fecha 06-9-2011.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL BADELL, ALVARO BADELL, NICOLAS BADELL y ROLAND PETTERSSON, Inpre-abogado Nos. 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente.-

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por la Abogada NURY GARCIA en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 05 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la Abogada NURY GARCIA en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 05 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2.- Recibidos los autos en fecha 10 de mayo de 2017, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 17 de mayo de 2017 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 06/06/2017 A LAS 2:00 P.M., oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el dispositivo oral del fallo.

3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano HENRY JOSÉ ALBARRAN ESPINOZA, en contra de la demandada OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A.- SEGUNDO: No hay condenatoria en costas. TERCERO: Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/...”.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que:
“…El primer punto de apelación se circunscribe al cobro del bono de alimentación durante el periodo de disfrute de vacaciones, de los años 2011-2012, 2012 – 2013 y 2013 – 2014, la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda alega que el se liberó del pago de ese concepto por que lo pago en su debida oportunidad, sin embargo se evidencia que a los autos no aparece el mencionado pago, después cuando sentencia establece que por el tiempo de actividad que desarrollaba el restaurante que es el expendio de comida, el patrono le daba la comida al trabajador el día de la faena y en consecuencia le niega el derecho, el Tribunal A quo, expresa máximas de experiencias cuando se tiene claro tanto el hecho como el derecho, se esta haciendo un reclamo sobre el pago del bono de esos mencionados días de vacaciones y hay un alegato ya de parte de la demandada que dice que lo pago, como no aparece en autos, la consecuencia es que debe pagar en virtud que debe hacerlo por vía de equivalencia. 2.- El segundo punto es relacionada con las vacaciones fraccionadas, la parte demandada nuevamente alega que las pago, sin embargo se observa que no esta el pago de las mencionadas vacaciones fraccionadas, ahora bien el Juez otorga el pago de sus vacaciones fraccionadas pero únicamente del bono, sabemos por definición que este concepto esta compuesto por dos conceptos vacaciones y bono vacacional, el Juez únicamente el pago del bono vacacional fraccionado, mas no de las vacaciones fraccionadas propiamente el y 3.- es en cuanto a los intereses de mora, el Juez otorga el Derecho mas aun expresa que los mismos se deben contabilizar desde la fecha de la terminación del servicio, pero cuando expresa la fecha dice que es 13/11/2015, cuando la terminación de la relación laboral fue el 15/05/2015, en consecuencia hay cuatro meses de detrimento para el trabajador. En razón de lo antes expuesto solicito que el recurso de apelación sea declarado con lugar y a consecuencia de ello que la demanda sea declarada Con Lugar y sea condenada en costas la parte demandada. Es todo”.

2.- Observaciones de la parte demandada:

“Consideramos ratificamos la legalidad de la sentencia recurrida, nosotros consideramos que con la valoración del cúmulo de pruebas que fue aportado al Tribunal fue que determinó que en efecto la entidad de trabajo había cumplido con los conceptos laborales que exigía la parte demandante, esta representación en todo momento admitió que las prestaciones sociales no se le habían pagado al trabajador, eso no es un asunto discutido si se quiere y sin embargo nosotros consideramos que la sentencia considerando el cúmulo probatorio ordeno que era lo justo que había que pagar al trabajador y por eso no ejercimos apelación. Con relación al ultimo punto de apelación del demandante es de declarar que incluso que este Tribunal considerase que había que declararse con lugar, existe un punto en el cual no se apelo y además no se dio toda la pretensión del demandante que es respecto al porcentaje de la propina que debe ser tomado en cuenta para el salario, la demandante en su alegato estimó el porcentaje de la propina en un 30%, mientras el Tribunal estimo el porcentaje en un 20%, en virtud de ello nosotros consideramos que la demanda no puede ser declarado con lugar, y no puede existir condenatoria en costas. Solicitamos se declare sin lugar la apelación. Es todo”.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO:

“…Aduce la apoderada judicial de la demandante, que el ciudadano HENRY ALBARRAN, demanda a la sociedad mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 C.A., en la persona de los ciudadanos ELEAZAR BENCOMO y LAUTARO BARRERA, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, que comenzó a prestar servicios personales en la demandada empresa (antes denominada RESTAURANTE SEUZ), en fecha 17 de enero de 2011, hasta el retiro voluntario del trabajador en fecha 18 de mayo de 2015, periodo en el que se desempeñó como mesonero, cargo que consistía en atender los comensales, preparar las mesas, recoger manteles, el horario de trabajo era de 6:00 am hasta las 11:30 am tomando descanso desde las 11:30 am hasta las 12:30 pm, luego desde las 12:30 pm, hasta las 3:00 pm, con dos días de descanso en cada semana, que lo tomaba de forma alterna, asimismo añadió que el salario que devengaba el trabajador, era mixto, compuesto por salario básico fijo mensual por un salario mínimo obligatorio mensual/salario variable: porcentaje de ventas+ propina. Seguidamente indicó que el patrono cobraba a los clientes el 10% del servicio por consumo, este concepto le era pagado al trabajador en forma quincenal, en cuanto a la propina se metía en un pote y era distribuida entre los mesoneros, gerente y cajeras, cada quince días y pagada en efectivo, pero cuando el cliente pagaba con tarjeta de crédito o debito, la propina que dejaba firmada, el patrono la distribuía en forma mensual, haciéndole firmar a los trabajadores una hoja pagándola en efectivo, con respecto al calculo de las propinas percibidas no había un acuerdo entre partes, o alguna convección colectiva que las regule es por ello que se estimó prudentemente en un 30% del salario mínimo obligatorio mensual, vigente para cada periodo en que se causó dicho derecho. Seguidamente señaló los conceptos demandados en que se basa la presente causa que son los siguientes: Del cobro del día de descanso sobre el salario variable: Porcentaje de ventas (servicio por consumo 10% sobre el consumo)+propina, el patrono nunca canceló este concepto salario como lo estipula el art. 119 de la LOTTT, se solicita se cobre en base al ultimo salario devengado por el trabajador, es por ello que adeuda por este concepto Bs. 82.684,75.- Diferencias en el pago de los días domingos y feriados trabajados: se adeuda es la diferencia por cuanto fue calculado y cancelado en base al salario fijo y no al variable como corresponde, es por ello que el patrono le adeuda Bs. 26.620,67. Diferencias en el pago de las vacaciones correspondientes a los periodos 17/01/2011 a 17/01/2012 a 17/01/2012 y 17/01/2013 y 17/01/2013 a 17/01/2014: se adeuda es la diferencia por cuanto fue calculado y cancelado en base al salario fijo y no al variable como corresponde, así como también adeuda las vacaciones y bono vacacional del 17/01/2015 hasta el 17/05/2015 (4 meses) en consecuencia el empleador adeuda la cantidad de Bs. 36.912,27.- Diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2011-2014: se adeuda es la diferencia por cuanto fue calculado y cancelado dicho concepto en base al salario fijo y no al salario variable como debió ser calculado, es por ello que el patrono adeuda por este concepto Bs. 51.836,32.- Cobro de las utilidades fraccionadas correspondientes al patrono 01/01/2015 al 30/04/2015: el patrono adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 12.160,09.- Cobro de las prestaciones de antigüedad correspondiente al periodo 17/01/2001 a 18/05/2015: el patrono adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 104.483,12.- Cobro de los intereses sobre las prestaciones de antigüedad correspondiente al periodo 17/01/2011 a 18/05/2015: el patrono adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 11.524,14.- Cobro de bono de alimentación causada durante los periodos de vacaciones disfrutadas por el trabajador: el patrono adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 5.175,00.- Cobro de intereses moratorios: el patrono adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 26.217,69 que fueron calculados desde 24/05/2015 hasta el 16/10/2015, mas indexación de la deuda.- Finalmente indica que la presente demanda tiene una cuantía de trescientos sesenta mil ciento sesenta y nueve con sesenta y ocho céntimos Bs. 360.169,68”:

2.- LA PARTE DEMANDADA EN SUS ESCRITO DE CONTESTACION SEÑALO:

“como punto previo que la parte demandante, en la audiencia preliminar consignó en 3 folios útiles, cuadros contentivos de los “nuevos montos demandados” estimando la demanda por (Bs. 276.023,89) alegando que tenia errores los cálculos consignados con el libelo de demanda, lo cual sin duda es una reforma de la demanda que fue presentada de manera idónea y además no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), es por ello que solicitaron a este Tribunal que se pronuncie sobre la validez del escrito consignado en fecha 07 de abril de 2016 y cual tomará en cuenta para la sentencia definitiva el consignado en la audiencia preliminar o el consignado con el libelo de la demanda, ya que con ello se modificó la pretensión inicial. Seguidamente los codemandados aceptaron la existencia de la relación de trabajo con el ciudadano HENRY ALBARRAN, en el periodo desde 17/01/2011 hasta 18/05/2015, con un salario mixto, con el cargo de mesonero, motivo del termino de la relación laboral: renuncia, duración de la relación: 4 años, 4 mese y un día. De los hechos negados por el patrono: haberse negado a cancelar las prestaciones sociales, sin embargo indica que el trabajador se negó a recibirla, rechazaron el alegato de la parte actora que se refiere a que no contaban con un acuerdo para el calculo de la propina, cuando a la vista de todos los empleados se encuentran las políticas de distribución de la propina, el porcentaje del servicio y el procedimiento por el cual se realiza que es a base de puntos que corresponde a cada trabajador por dichos conceptos, niega la existencia de una deuda por cobro de día de descanso sobre el salario variable, por cuanto ya fue cancelado en su oportunidad, niegan adeudar algún monto por los conceptos de días domingos y feriados, diferencia en el pago de las vacaciones, diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas 2011-2014, toda vez que ya fueron cancelados, niega y contradice que adeude tal cantidad por concepto de vacaciones fraccionadas año 2015, lo que realmente adeuda es Bs. 9.156,48, niega adeudar por concepto de prestaciones sociales Bs. 104.483,12, cuando lo que realmente adeuda es Bs.72.356,59, de los cuales Bs. 65.880,25 se encuentran acreditados en el fideicomiso del Banco Mercantil, niega adeudar Bs. 11.524,14 por concepto de intereses sobre las prestaciones de antigüedad, toda vez que dicho deuda es de Bs. 313,28, niegan adeudar algún monto por los conceptos de bono de alimentación, día de descanso sobre salario variable, días domingos y feriados, pago en las vacaciones 2001-2015 toda vez que ya fueron cancelados, niegan adeudar Bs. 7.535,10 por concepto de vacaciones fraccionadas 01/01/2015-30/04/2015 toda vez que el calculo correcto y el monto adeudado es de Bs. 2.899,55, niega que adeude alguna cantidad por concepto de diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas del año 2011 hasta 2014 toda vez que fueron canceladas en su debida oportunidad, niega adeudar Bs. 10.581,52, por utilidades fraccionadas año 2015, toda vez que el calculo correcto por este concepto es de Bs. 9.156,48, niega adeudar Bs. 87.663,80, por concepto de prestaciones de antigüedad, toda vez que el calculo correcto y el monto demandado por dicho concepto es de por este concepto es de Bs. 72.356,59 de los cuales Bs. 65.880,25 se encuentran acreditados en el fideicomiso del banco mercantil a nombre del demandante, negamos adeudar Bs. 9.378,96 por intereses sobre prestaciones de antigüedad, toda vez que dicho concepto se encuentra abonado en el fideicomiso desbanco mercantil por Bs. 313,28, negamos adeudar algún monto por concepto de abono de alimentación, toda vez que ya fue cancelado y pagado al momento del disfrute de las vacaciones, negamos adeudar intereses moratorios por cuanto se intento cancelar prestaciones sociales y el trabajador no las acepto, asimismo explico que para el pago de propinas, si existía un acuerdo del modo en que debía cancelarse, dichas políticas, que estaban a la vista de todos los trabajadores, que es mediante la asignación de un puntaje y según la cantidad será la proporción que tocará al trabajador, en virtud de su cargo y división a la que pertenece, para el mesonero corresponden 4 puntos y para el calculo del impacto salarial del valor que para cada cargo representa el derecho a percibir propinas, en el caso de los mesoneros es el 10% del salario mínimo, asimismo solicitamos que en caso de controversia entre las partes para el calculo del valor de la propina sea estimado su valor por el Juez, finalmente indicaron que no se niegan a cancelar lo adeudado por liquidación que el monto total es de (Bs. 87.427,03), y en este monto se encuentra lo abonado por fideicomiso (Bs. 65.880,25)”.

CAPITULO SEGUNDO
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES:

Documentales marcadas con la letra “A1” a la “A61”, cursante a los folios del 62 al 93 de la primera pieza del expediente, contentivo de los recibos de pagos correspondiente a los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, donde se evidencia datos personales del trabajador y entre sus asignaciones se encuentra el sueldo, pago de días domingo y feriados laborados, y pago por el 10% del servicio, cancelado de forma quincenal, asimismo se evidencian comprobantes de pago por utilidades de los años 2011 y 2012, (folios 65 y 73/1ª pieza), donde se observa que el calculo es por 60 días en proporción a lo devengado en el año, menos los anticipos y aporte INCE, por un total Bs. 4.574,30 y el otro de Bs. 8,145.30, acreditados todos con la firma del trabajador, quien decide les otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.
Documental marcada “B1” cursante al folio 94 de la primera pieza del expediente, referente a la Información de HCM, perteneciente al trabajador, este quien decide lo desecha del material probatorio, por cuanto nada aporta a la solución del presente asunto. ASÍ SE DECIDE.

Documental marcada “C1” cursante al folio 95 de la primera pieza del expediente contentiva de constancia de trabajo, perteneciente al trabajador, en la cual se evidencia que la terminación de la relación laboral fue debido a una renuncia, devengando un salario mensual de Bs. 6.746,98, quien decide les otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

2.- EXHIBICIÓN:

En cuanto a la exhibición de los recibos de pago correspondientes a los periodos 2011 – 2015, el Tribunal A quo instó a la parte demandada a exhibir las instrumentales en la oportunidad de la audiencia de juicio, los cuales no fueron exhibidos, sin embargo admitió los recibos de pagos consignados por el trabajador, motivo por el cual quien decide no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.- DOCUMENTALES:

Documental marcada “B”, cursante a los folios 104 al 116 de la primera pieza del expediente, contentiva de las copias simples de los estatutos de la entidad de trabajo demandada, quien decide las desecha del material probatorio por cuanto nada aporta a la solución del presente asunto. ASÍ SE DECIDE.

Documentales marcadas “C1” y “C2”, cursantes a los folios 117 y 118 de la primera pieza del expediente, relativas de las constancias de ingreso y de egreso del trabajador, quien decide les otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Documentales marcadas “D”, “E” y “F cursantes a los folios 119 al 122 de la primera pieza del expediente, referentes a planillas de liquidación final de contrato de trabajo (no esta firmada ni sellada), carta de renuncia suscrita por el actor donde expresa su voluntad de terminar con la relación laboral y copia del cheque emitido por el Banco Mercantil con la etiqueta de anulado, quien decide les otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la LOPTRA. ASÍ SE DECIDE.

Documentales marcadas “G”, cursantes a los folios 123 al 127 de la primera pieza del expediente, contentivo del ESTADO DE CUENTA DEL AHORRISTA (FONDO DE AHORROS OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA), quien decide las desecha del material probatorio por cuanto nada aportan a la solución del conflicto. ASÍ SE ESTABLECE.-

Documentales marcadas “H”, cursantes a los folios 130 al 324 de la primera pieza del expediente, contentivo de los recibos de pagos de vacaciones bono vacacional correspondientes a los periodos (15/12/14-13/01/15, 16/01/14-09/02/14, 16/02/13-11/03/13, 16/02/12-07/03/12); recibos de pago de utilidades; Recibos de pago de salario que cursan a los folios 143 al 164, 189 al 207, 234, 236, 238 al 257, 279, 306 al 307 inclusive/1ª pieza, donde se evidencian asignaciones como el pago del 10% por servicio, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

2.- TESTIMONIALES: En cuanto a la prueba testimonial de los ciudadanos JOSÉ DEL CARMEN HERNÁNDEZ, LEXY CARDONA, ALBEIRO YEPEZ, ROLANDO PARADA y MAXIMUS KELECHI. Se evidencia que los referidos ciudadanos no asistieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual quien decide no tiene material que analizar ASÍ SE ESTABLECE.

3.- INFORMES: En cuanto a la prueba de informes dirigida al banco MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, cuyas resultas cursan a los folios 38 y 39 de la segunda pieza del expediente, se evidencia que la entidad bancaria informa al Tribunal que la entidad de trabajo OPERADORA EASTCREST ordenó la apertura de la cuenta de fideicomiso en fecha 04/05/2012, cancelada en fecha 10/06/2015, asimismo remitió disco compacto en los que se reflejan estado de cuenta que fue aperturaza en fecha 19/05/2008.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

1.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

2.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

II.- En tal sentido pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación de la parte actora lo cual hace de la siguiente forma:

1.- En cuanto al primer punto de apelación de la parte actora referente a:

“cobro del bono de alimentación durante el periodo de disfrute de vacaciones, de los años 2011-2012, 2012 – 2013 y 2013 – 2014, la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda alega que el se liberó del pago de ese concepto por que lo pago en su debida oportunidad, sin embargo se evidencia que a los autos no aparece el mencionado pago, después cuando sentencia establece que por el tiempo de actividad que desarrollaba el restaurante que es el expendio de comida, el patrono le daba la comida al trabajador el día de la faena y en consecuencia le niega el derecho, el Tribunal A quo, expresa máximas de experiencias cuando se tiene claro tanto el hecho como el derecho, se esta haciendo un reclamo sobre el pago del bono de esos mencionados días de vacaciones y hay un alegato ya de parte de la demandada que dice que lo pago, como no aparece en autos, la consecuencia es que debe pagar en virtud que debe hacerlo por vía de equivalencia”.

A.- Respecto a este particular el Juez de la recurrida señalo lo siguiente:

“…BONO DE ALIMENTACIÓN: Al respecto, indica el Tribunal, que ciertamente la Ley de Alimentación para los Trabajadores tiene por objeto regular el beneficio de alimentación para proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral. En razón de ello, el texto normativo de marras establece en sus preceptos que el patrono tiene la obligación de proveer a los trabajadores por medio de comedores la alimentación de ellos durante su faena de trabajo, y que pueden cumplir los patronos con el mencionado beneficio igualmente, a través de la entrega de tickets de alimentación, es decir, que el patrono tiene la liberalidad de elegir sobre como cumplir el beneficio establecido a favor de los Trabajadores por la Ley. No obstante, es de advertir que la demanda es un Restaurant y por máxima de experiencia, uso y costumbre, los empleados de de dicho local comen en el mismo, y no dan Tickets o tarjetas, ellos lo proveen dando la comida, por lo que se da cumplimiento por parte de la demandada, con lo ordenado en el referido artículo al otorgar la alimentación a los empleados durante su faena de trabajo, por tal razón se niega en derecho lo demandado por este concepto.- Y ASÍ SE ESTABLECE…”.

B.- En esta orientación considera este juzgador, hacer las siguientes PRECISIONES RESPECTO AL BONO DE ALIMENTACION. El artículo 34 del Reglamento del Beneficio de Alimentación establece lo siguiente:

“… Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento…”

C.- Precisado lo anterior, observa este Juzgador que la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda Niega, Rechaza y Contradice que adeude al trabajador la cantidad de Bs. 5.175,00, por concepto de bono de alimentación, durante los periodos de vacaciones disfrutadas en los años 2011, 2012, 2013 y 2014, aduciendo que dicho concepto fue calculado y pagado al momento del disfrute de los correspondientes periodos vacacionales. Ahora bien, de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto, evidencia este Juzgador que la parte demandada no logró demostrar el pago de dicho concepto, motivo por el cual quien decide declara con lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto. ASI SE ESTABLECE.

2.- En lo que respecta al segundo punto de apelación de la parte actora referente a:

“las vacaciones fraccionadas, la parte demandada nuevamente alega que las pago, sin embargo se observa que no esta el pago de las mencionadas vacaciones fraccionadas, ahora bien el Juez otorga el pago de sus vacaciones fraccionadas pero únicamente del bono, sabemos por definición que este concepto esta compuesto por dos conceptos vacaciones y bono vacacional, el Juez únicamente el pago del bono vacacional fraccionado, mas no de las vacaciones fraccionadas propiamente”:

A.- Respecto a este particular el Juez de la recurrida señalo lo siguiente:

“Diferencias en el pago de las vacaciones correspondientes a los periodos 17/01/2011 a 17/01/2012 a 17/01/2012 y 17/01/2013 y 17/01/2013 a 17/01/2014, bono vacacional del 17/01/2015 hasta el 17/05/2015 (4 meses), Diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2011-2014 y Cobro de las utilidades fraccionadas correspondientes al patrono 01/01/2015 al 30/04/2015: Se declaran Procedentes el pago de dichos conceptos, los cuales fueron admitidos por la parte demandada, en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio, asimismo se observó en los recibos de pagos que fueron canceladas las vacaciones, bono vacacional, utilidades, pero no se incluyó la incidencia del salario variable (% del consumo + 20% propina) es por ello que se ordena la realización de una experticia complementaria. YASÍ SE ESTABLECE”.

B.- Precisado lo anterior, observa este Juzgador que efectivamente el Juez de la recurrida en su sentencia ordena el pago de las diferencias de vacaciones correspondiente a los periodos 17/01/2011 a 17/01/2012 a 17/01/2012 y 17/01/2013 y 17/01/2013 a 17/01/2014, y del bono vacacional desde el 17/01/2015 hasta el 17/05/2015 (4 meses), no obstante, omite el pago de las vacaciones fraccionadas 2015, motivo por el cual quien decide declara con lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto y en consecuencia se ordena al experto encargado de realizar la experticia complementaria del fallo que incluya en sus calculo el concepto de las vacaciones fraccionadas. ASI SE ESTABLECE.

3.- En lo atinente al tercer punto de apelación de la parte actora referente a:

“los intereses de mora, el Juez otorga el Derecho mas aun expresa que los mismos se deben contabilizar desde la fecha de la terminación del servicio, pero cuando expresa la fecha dice que es 13/11/2015, cuando la terminación de la relación laboral fue el 15/05/2015, en consecuencia hay cuatro meses de detrimento para el trabajador. Es todo”.

A.- Respecto a este particular el Juez de la recurrida señalo lo siguiente:

“En cuanto Con relación a los Intereses Moratorios, calculados conforme a lo previsto en el artículo 143 de la LOTTT. y desde la fecha de termino de la prestación de servicio, a saber, 13/11/2015.-

B.- Precisado lo anterior, observa este Juzgador que efectivamente el Juez de la recurrida en su sentencia ordena el pago de los intereses de mora desde el 13/11/2015, no obstante, se evidencia de la carta de renuncia suscrita por el trabajador cursante al folio 121 de la primera pieza del expediente que la fecha de egreso del actor fue el 18/05/2015, motivo por el cual quien decide declara con lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto y en consecuencia se ordena al experto realizar el calculo de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir 18/05/2015,. ASI SE ESTABLECE.

C.- Quedando resuelto los puntos de apelación de la parte apelante, quien decide declara PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada NURY GARCIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 95.666, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha cinco (05) de abril de 2017, por el Tribunal Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano HENRY JOSÉ ALBARRAN ESPINOZA, contra la empresa OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A.- TERCERO: Se condena a la parte demandada a cancelar al actor todos los conceptos detallados en la motiva del fallo. CUARTO: Se Modifica el fallo apelado. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada conforme a lo establecido en el artículo 59 de la LOPT.
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CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada NURY GARCIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 95.666, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha cinco (05) de abril de 2017, por el Tribunal Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano HENRY JOSÉ ALBARRAN ESPINOZA, contra la empresa OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A.- TERCERO: Se condena a la parte demandada a cancelar al actor todos los conceptos detallados en la motiva del fallo. CUARTO: Se Modifica el fallo apelado. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada conforme a lo establecido en el artículo 59 de la LOPT.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los trece (13) día del mes de junio de dos mil diecisiete (2017).

DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. ADRIANA BIGOTT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. ADRIANA BIGOTT