TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 13 de junio de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AP11-V-2015-000989
Sentencia Definitiva.

PARTE ACTORA: OBLEN ABLAN CANDIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.930.461.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: SHIRLEY CARRIZALES MENDEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 103.475.
PARTE DEMANDADA: TEOTISTE JOSEFINA HERRERA SANDOVAL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.427.837.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN VICENTE ARDILA P, HUMBERTO BAUDER F, DANIEL ARDILA V, MARCO PEÑALOZA P., JUAN VICENTE ARDILA V., PEDRO JAVIER MATA H., ZULEVA ALVEREZ y ANA LORCA, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.691, 9.011, 86.749, 46.968, 73.419, 43.897, 117.878 y 215.064, respectivamente.
MOTIVO: INTERDICTO RESTITURIO.
I
Se inició al presente Juicio en virtud del escrito de Interdicto Restitutorio, presentado por el ciudadano OBLEN ABLAN CANDIA, asistido por la abogada SHIRLEY CARRIZALES MENDEZ, en fecha 20 de Julio de 2015.
Por auto de fecha 21 de julio de 2015, este Juzgado admitió la presente causa, se ordenó la citación de la parte demandada, y se exigió fianza a la parte actora conforme a lo establecido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, indicando que una vez consignada dicha garantía se emitiría pronunciamiento respecto al decreto de restitución del bien inmueble objeto del despojo en la presente demanda.-
Consignada como fue la fianza exigida a la parte actora, este Tribunal en fecha 10 de agosto de 2015, decretó Medida de Restitución Provisional de la Posesión, a la parte actora, sobre el bien objeto del presente juicio, asimismo se libró despacho de comisión respectivo.
Por auto de fecha 03 de noviembre de 2015, este Tribunal ordeno agregar a los autos resultas de comisión. Asimismo previa solicitud de la parte demandada, este Juzgado en fecha 26 de noviembre de 2015, libró boleta de citación a la parte demandada en la presente causa.
En fecha 07 de marzo de 2016, el Apoderado Judicial de la parte demandada consignó poder que acredita su representación e impugnó la fianza judicial consignada.
En fecha 09 de marzo de 2016, la representación judicial de la parte demanda consignó escrito de contestación a la demanda.
En fecha 31 de marzo de 2016, la representación judicial de la parte actora, presento escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 04 de abril de 2016, se ordenó la reapertura del lapso probatorio en la presente causa por tres (03) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de la notificación que del presente auto se haga a las partes, a los fines de la evacuación de las pruebas promovidas, asimismo se admitieron las pruebas presentadas por la parte actora en fecha 31 de marzo de 2016, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
Mediante diligencia de fecha 05 de abril de 2016, la parte demandada solicito se revocara el auto de fecha 04 de abril de 2016, respecto a la orden de notificación de la parte, por considerarla una formalidad no esencial para la estabilidad del proceso, lo cual fue negado por auto de fecha 06 de Abril de 2016.
Por auto de fecha 11 de abril de 2016, este Juzgado fijó oportunidad para que tuviera lugar la declaración de testigo de los ciudadanos JOSE RAMON LLOVERA, BETTY MARINA SUAREZ ESCORCHA, ESTHER HERNANDEZ y ROSA SALAS, ordenándose la notificación de las partes.
En fecha 09 de mayo de 2016, este Tribunal revocó las decisiones de fechas 04 y 11 de abril de 2016, únicamente en lo que respecta a la orden de reapertura del lapso del probatorio por tres (03) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última notificación que de las partes se hiciere y asimismo la orden de notificación de las partes. Igualmente mediante decisión de esa misma fecha se dictó sentencia definitiva en la presente causa declarándose sin lugar la presente querella interdictal restitutoria.
Mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2016, la parte actora apeló de la decisión de fecha 11 de mayo de 2016, apelación que fue oída en ambos efectos, remitiéndose el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores de esta misma Circunscripción Judicial, correspondiéndole conocer del presente asunto al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito, quien en fecha 28 de noviembre de 2016, declaró con lugar la apelación ejercida por la parte querellante, reponiendo la causa al estado en que se encontraba para el día 11 de abril de 2016, es decir, al estado que comenzara a computarse el lapso de evacuación de pruebas reaperturado, para la evacuación de las testimoniales promovidas por el querellante, revocando asimismo las decisiones fecha 09 de mayo de 2009.
Por auto de fecha 16 de enero de 2017, se dio entrada al presente expediente proveniente Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción judicial.
Previa solicitud de la representación de la parte querellada este Tribunal por auto de fecha 03 de marzo de 2017, ordenó la notificación de la parte querellante mediante boleta de notificación.
En fecha 13 de marzo de 2017, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito ratificando impugnación y revisión de fianza que sirvió para decretar la restitución.
Mediante decisión de fecha 05 de abril de 2017, este Tribunal declaró insuficiente la fianza presentada en fecha 07 de agosto de 2016, por la parte querellante y ordenó la suspensión de la medida de restitución decretada sobre el inmueble objeto de la presente querella interdictal.
En fecha 17 de abril de 2017, la parte querellante apeló de la decisión de fecha 05 de abril de 2017.
En fecha 09 de mayo de 2017, este Tribunal previa solicitud de parte querellada en el presente asunto, libró oficio y comisión para la restitución de la posesión del bien objeto del referido juicio.
Por auto de fecha 19 de mayo de 2017, este Tribunal oyó apelación ejercida por la parte querellante en un solo efecto e instó a la parte interesada a señalar los fotostatos respectivos a los fines de su certificación y posterior remisión.
-II-

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Siendo la oportunidad para proceder a dictar sentencia en la presente causa, este Juzgador procede a hacerlo, previas las siguientes consideraciones:

1.- Alegatos de la parte actora:

La parte actora sostiene en el libelo de la demanda que desde hace cinco (05) años ha venido poseyendo y ocupando de forma pública y pacífica un inmueble y las bienhechurías en él existentes conocido como RESTAURANT LA EMPALIZADA, constituido por un lote de terreno de aproximadamente DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO METROS con CONCUENTA Y SEIS DECIMETROS CUADRADOS (244,56 m2), el cual forma parte de mayor extensión de terreno ubicado en Agua Arriba de la Autopista Coche- Tejerías, en lo que corresponde a la cuarta etapa de La Urbanización Monte Elena, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con terrenos que forman la Tercera Etapa de La Urbanización Monte Elena, SUR: Con terrenos que son o fueron de Antonio Santaella. ESTE: Con Fondo de la posesión que es o fue de los señores Jesús Maria Rodríguez y Pedro Rengifo, y OESTE: Con terrenos propiedad del Instituto de Obras Sanitarias. Que desde hace más de cinco (05) años el descrito inmueble funciona como su oficina personal. Que es el caso que el día domingo 24 de mayo de 2015, aproximadamente a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), un vecino de la zona vía telefónica le aviso “que un grupo de personas rompiendo los candados de los portones que dan acceso al inmueble y violentando las cerraduras de las puertas del local, habían ingresado al mismo”, debiendo señalarse la clandestinidad y violencia con que ocurrieron los hechos, toda vez que era un día domingo, era un grupo de personas y se violentaron candados y cerraduras. Que al trasladarse inmediatamente al sitio en compañía de dos personas, para su sorpresa se encontró que quien dirigía y encabezaba el grupo de personas que intervenían en la ocupación forzosa del bien inmueble que el poseía era la señora TEOTISTE JOSEFINA HERRERA SANDOVAL, quien sin explicación alguna y en forma violenta le increpo y exigió que “sacara inmediatamente todos los bienes que tenía en el local”, refiriéndose no solo a los varios vehículos estacionados centro del inmueble, así como herramientas y equipos matalmecánicos y repuestos; sino además los artículos propios de una oficina, tales como sillas, escritorios, archivadores y demás accesorios. Que en atención a los hechos narrados y fundamentados, reservándome expresamente el ejercicio de cualquier otra acción judicial que de cualquier naturaleza pueda corresponderme en virtud de los hechos sobrevenidos. Que ocurre respetuosamente para interponer de conformidad con lo establecido en el artículo 783 del Código Civil, la presente Demanda Interdictal Restitutoria, en contra de la ciudadana TEOTISTE JOSEFINA HERRERA. Que finalmente solicita que la presente acción posesoria sea admitida, sustanciada conforme al procedimiento especial establecido en los artículos 699 y 701 en la Ley Adjetiva Civil y la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y declarada con lugar en la definitiva, condenando en costas a la querellada.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
En la oportunidad de dar contestación a la demanda los apoderados judiciales de la parte demandada procedieron a contestar la demanda en los siguientes términos:
Que rechaza y contradice los hechos y el derecho en el interdicto restitutorio intentado por Oblen Ablan Candi. Que rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda incoada contra TEOTISTE J. HERRERA. Que solicita se declare sin lugar la demanda interdictal, y como consecuencia de ello, revóquese todos los efectos generados por el procedimiento interdictal.

DE LAS PRUEBAS
Ahora bien, establecido lo anterior, pasa de seguidas este Órgano Judicial a efectuar el análisis respectivo de las pruebas aportadas por las partes, considerando así que las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en muchas cuestiones procesales, durante el trámite del proceso, pues siempre que se trate de aplicar una norma jurídica de carácter procesal que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos consagrados en el artículo 1.354 del Código Civil, concatenado con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 1354 del Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”

Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”

La carga de la prueba no es una obligación que el legislador impone caprichosamente a cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis y así, al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el conocido aforismo “incumbit probatio qui dicit, non qui negat”, es decir, que incumbe probar a quien alega la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le puede corresponder la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho “reus in excipiendo fit actor”, al tornarse el demandado en actor de su excepción.
En este mismo orden de ideas la doctrina y la jurisprudencia están acorde en admitir de manera unánime que en los contratos de ejecución progresiva, como lo es el de arrendamiento, en el cual se apoya la acción deducida en el presente juicio, le basta al actor probar la existencia autentica de esa relación jurídica que obliga al demandado, sin que pueda estar compelido a demostrar el hecho negativo del incumplimiento del mismo; esto es, probada la existencia del arrendamiento en forma auténtica, es el demandado quien debe probar que esta solvente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
En tal sentido, con fundamento en las anteriores consideraciones, procede quien aquí decide a analizar y emitir juicio sobre los medios probatorios que fueron aportados al proceso:

PRUEBAS APORTADAS JUNTO CON EL LIBELO DE DEMANDA,

1.- Acta Comunal, levantada por el consejo Comunal La Puerta del Libertador, Hoyo de la puerta, que cursa inserta al folio 12 del presente expediente, documental ésta suscrita por terceros ajenos al presente juicio, por lo que al no ser ratificada conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, carece de valor probatorio en la presente controversia, razón por la cual este Tribunal la DESECHA, del cúmulo probatorio. Y así se establece.

2.-Justificativo de Testigo, evacuada por ante la Notaria Pública Cuadragésima Tercera de Caracas del Municipio Libertador, en fecha 07 de Julio de 2015.
Este Juzgado a los fines de emitir pronunciamiento observa que el referido justificativo de testigo, constituye una prueba preconstituida o anticipada, y aunque fue realizada por un organismo público, se practico extra juicio, y hasta tanto no sea incorporada al juicio y sean así ratificadas, solo tienen el valor de un indicio, tal y como lo señalo la Sala Especial Agraria de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 131 de fecha 6 de marzo de 2003 (caso Inmobiliaria Chichiriviche C.A. contra P.E. Pares), en Ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López.
En tal sentido, se aprecia que existen diligencias que pueden ser practicadas por las futuras partes y que aunque son emitidas o realizadas por entes u organismos públicos ante un funcionario capaz de dar fe pública, dichas diligencias no forman parte del contradictorio procesal, hasta tanto sean incorporadas a un proceso determinado y sean ratificadas por la parte que pretenda servirse de está y que respecto a su valoración, antes de ser incorporadas al debate procesal, sólo pudieran tener el carácter de indicio sí se cumple para su valoración el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, en los casos de interdicto restitutorio es por medio de la pruebas anticipadas o preconstituidas realizadas por el querellante, como se puede demostrar y causar convicción en el sentenciador de la ocurrencia de actos perturbatorios o del despojo propiamente dicho, quien al tener la certeza o presunción grave de haberse conocido tales circunstancias ordenará el cese de la violencia o la restitución de la posesión alegada.
Asimismo, la jurisprudencia ha establecido:
Es cierto y así lo afirma Certad, que el justificativo no es el único medio de demostrar la constancia o perturbación del despojo, pero también no es menos cierto que el derecho interdictal proviene del justificativo como consecuencia de la perturbación o del despojo, y por ende, necesariamente debe ratificarse en la articulación y “la sola circunstancia de no haberse ratificado en la articulación probatoria, las declaraciones del justificativo, hace improcedente la acción interdictal planteada”. Y así se decide.” (Diez años de Jurisprudencia de los Tribunales de la República, Volumen XXI, tomo II, años 1977-1987, Caracas, 1991, páginas 481)
Igualmente la doctrina ha manifestado:
“LA PRUEBA ANTICIPADA”:
La etapa de las pruebas tiene lugar cuando ya se ha iniciado el proceso y terminado el período antecedente a ellas. Pero algunas veces una de las partes acomete ciertas pruebas y cuenta para ello con la actividad judicial, pero no en forma contenciosa sino graciosa. Nos referimos a los llamados justificativos de perpetua memoria instruidos para la comprobación de algún hecho o derecho propio del interesado, buscando asegurar así la posesión o algún derecho; las que tienen por finalidad dejar constancia del estado de las cosas antes de que desaparezcan las señales o marcas que pudieren interesarles. Pero estas pruebas sin son llevadas al proceso, tendrán que ser ratificadas para su validez, porque en su formación no se dio cabida al principio de la contradicción.” (Subrayado del Tribunal) (LA PRUEBA Y SU TECNICA. Dr. Humberto Bello Lozano. Quinta Edición Alimentada y Actualizada 1996)

En este sentido el Doctor Ricardo Henríquez La Roche, en su análisis del artículo 936 del Código de Procedimiento Civil, considera:

1. La competencia que asigna ésta disposición atañe tanto a la evacuación de reconocimiento judiciales (Art. 943) como a los justificativos de testigos u otras diligencias efectuada inaudita parte. Si se pretende que el justificativo o diligenciamiento surta efectos probatorios frente a terceros, debe ratificarse en juicio o procederse de acuerdo a los Arts. 813 ss.
El justificativo de testigos (Art. 936), o más simplemente, el documento declarativo privado suscrito por una persona (affidavit) sujeto a ratificación ulterior, obviamente es un medio más expedito de asegurar la fijación de los hechos y darle pleno valor probatorio mediante su posterior ratificación en juicio (Art. 431); más aún si el testigo es calificado.” (Subrayado del Tribunal) (Código de Procedimiento Civil. Tomo V. Ricardo Henríquez La Roche). Criterio éste que asume el Tribunal.
En el caso subjudice, el Justificativo de testigo preconstituido por el querellante solo sirvió de base para que el Tribunal decretará el Amparo a la Posesión, debiendo ser ratificada y evacuada durante el proceso, lo cual no ocurrió en el caso de marras. En consecuencia, puesto que tal justificativo no fue ratificado en el lapso probatorio, no pueden ser apreciadas las testimoniales en èl contenidas, toda vez que se trata de una prueba pre-constituida evacuada inaudita parte, no sometida al contradictorio de la prueba, siendo dicha prueba considerada en los procedimientos interdíctales, conforme a la doctrina de nuestra Casación, prueba reina la cual se valora y adminicula con otros medios probatorios, y en el caso in comento, no existe prueba testimonial a la cual pueda adminicularse; este Tribunal no se le concede valor probatorio alguno. Y así se decide.

EN LA OPORTUNIDAD DE PROMOVER LAS PRUEBAS LA PARTE ACTORA, PROMOVIÓ:
• Promovió testimoniales conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, de los ciudadanos JOSE RAMON LLOVERA, BETTY MARINA SUAREZ ESCORCHA, ESTHER HERNANDEZ y ROSA SALAS.
Dichas testimoniales no fueron evacuadas, razón por la cual este Tribunal no tiene pronunciamiento que emitir al respecto. Y así se establece.-

• Promovió testimoniales conforme a lo establecido en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, de los ciudadanos TERIBEL CARMONA y WILFREDO TEOXEIRA HERNANDEZ.
Dichas testimoniales no fueron evacuadas, razón por la cual este Tribunal no tiene pronunciamiento que emitir al respecto. Y así se establece.-

• Promovió el contenido del Acta Levantada en fecha 13 de agosto de 2015, por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Documento público que es valorado por este Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de procedimiento en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, quedando demostrado con dicho documento la práctica de la Medida de Restitución de la posesión al ciudadano OBLEN ABLAN CANDIA, ordenada por este Tribunal, sobre un inmueble y las bienhechurías en el existente conocido como RESTAURANT LA EMPALIZADA, objeto del presente juicio. Y Así Se Establece.

-III-
MOTIVA

Constituye principio cardinal en materia procesal aquel conforme al cual, el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, “...sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.” (Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
El anterior precepto establece los limites del oficio del Juez, pues para él no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y la actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a los alegado y probado para decidir, asimismo de acuerdo a la interpretación de los contratos los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.
Así las cosas, analizado el material probatorio aportado en este proceso, quien aquí decide a los fines de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, es decir, si resulta procedente o no la Querella Interdictal Posesoria demandada, para decidir pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
La Legislación Venezolana ha establecido que la posesión puede defenderse a través de la figura del interdicto, forma procesal mediante la cual el poseedor defiende la posesión que viene ostentando y que ve amenazada por un despojo, por una perturbación, una obra nueva o vetusta, para lo cual solicitará la tutela efectiva del Estado ejerciendo la acción procesal interdictal, tal como lo expresa la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil de 1987, cuando establece:
“…Mediante la reforma que se adopta, lo interdictos dejarán de ser la fuente de tanta perturbaciones y abusos como ocurre actualmente, y la tutela posesoria se otorgará en condiciones tales, que quedarán resguardados los intereses de ambas partes y asegurada la paz social, dentro de un procedimiento eficaz, pero leal y seguro, libre de los abusos que hoy se cometen con la sola producción de un mero justificativo de testigos, con graves perjuicios económicos para el querellado que resulte vencedor en la querella…”
Como puede observarse del texto supra trascrito, el Código de Procedimiento Civil de 1987, innovó puesto que dicha institución viene, siguiendo a Fuenmayor “… a constituir un eficaz medio de restablecer la paz social, y las consecuencias de la ruptura, y es que en la sentencia de interdicto, el juez no solamente se debe pronunciar sobre la posesión, sino que se debe pronunciar sobre los daños…”.
Es por ello que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que, los interdictos, constituyen el medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo, y también ante una obra nueva o vetusta, según el caso, que amenace su derecho a poseer, agregando además que, los procedimientos se caracterizan por ser ágiles y especiales, infiriéndose de las normas que prescriben las pautas de su regulación, la brevedad de los lapsos para la resolución de los mismos.
Ahora bien, con relación al interdicto restitutorio por despojo, una vez propuesta la querella acompañada de los hechos demostrativos capaces de llevar al Juez a la convicción anticipada de que efectivamente se ha verificado el despojo en referencia, corresponde al jurisdicente dictar el decreto restitutorio de la posesión alterada para luego ordenar la citación del querellado, y una vez verificada dicha citación, conforme al procedimiento establecido en la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Jorge Villasmil Dávila contra Meruvi de Venezuela, C.A.) el querellado quedará emplazado para el segundo día siguiente a la citación, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así, que ambas partes, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente, pudiendo seguir el procedimiento pautado en el artículo 701 del Código Adjetivo Civil, en lo relativo a período probatorio y decisión, garantizándose de esta manera el cumplimiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuaciones que se verificaron en el presente procedimiento, no obstante que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 07 de marzo de 2008, estableció que, queda a criterio de los Jueces de instancia aplicar o no el procedimiento interdictal establecido en dicho fallo.
En tal sentido debe indicarse, y con relación al interdicto restitutorio, que el despojo es la desposesión violenta y es la figura esencial de este interdicto, ya que, siguiendo a Calvo (2000) “se entiende como privación consumada de la posesión; en otras palabras, está constituido por actos de eficacia suficiente como para hacer cesar total o parcialmente la situación de hecho que el ordenamiento jurídico califica como posesión” (p. 597). Para que se configure el despojo es imprescindible que el autor del ataque posesorio alcance un poder de hecho estable sobre la cosa, sometiéndola a un poder autónomo, permanente y a su voluntad.
Este interdicto se caracteriza porque el poseedor es excluido de la posesión, no pudiendo en lo sucesivo ejercer los actos posesorios que ordinariamente ejecutaba, lo cual debe ocurrir mediante la desposesión violenta o clandestina.
El artículo 783 del Código Civil, nos identifica al Interdicto de Restitución por Despojo en los siguientes términos:

“Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión”.

El segundo requisito de ésta acción, se encuentra destinado a determinar el tipo de posesión y en ese sentido, observa quien decide que, la posesión es un concepto al que sólo es posible dar y lógicamente protección jurídica cuando la misma tiene expresiones físico-materiales; y sólo es posible demostrarla para el derecho, en la medida que se expresa en dichos actos, de manera excepcional, de manera poco usual, la cual pudiera tener existencia no a partir de hechos sino de documentos o de posturas procesales de las partes, y así encontramos que:
El Derecho puede ser entendido como un orden jurídico que se expresa mediante un conjunto de normas coactivas que rigen la vida de una sociedad, regulando la conducta de los individuos y grupos que la conforman y resolviendo los conflictos que entre ellos se producen a lo que no escapa la figura de la posesión.
Etimológicamente el término posesión deriva de la locución latina possessio, que a su vez proviene de possidere, palabra compuesta de sedere y del prefijo latino pos, que equivale a poder sentarse o fijarse.
La posesión implica un hecho, un señorío, sobre un bien o sobre un derecho, lo cual se encuentra íntimamente relacionado con el hombre y con su diario vivir y el desconocimiento de este poderío, significa el agotamiento de la paz social, es por ello que se considera la posesión como un concepto jurídico anterior a la propiedad, y en el ordenamiento legal la posesión es un hecho.
En fin, la posesión existe con independencia de toda situación jurídica, mientras que la tenencia o detentación de la cosa surge siempre de una situación jurídica, que supone su origen en un título jurídico y siempre el detentador, reconoce el derecho real del propietario o titular de otros derechos reales.
No obstante a la conceptualización que hacen los doctrinarios al respecto, el concepto de posesión debe extraerse del Código Civil venezolano (1982), puesto que el legislador le da, a esta institución una expresión legal, en el artículo 772 del Código Civil, en el cual dispone que la posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre, así mismo señala dicho artículo que la posesión es legítima cuando es continua, no interrumpida, pacífica, publica, no equívoca y con intención de tener la cosa como suya propia.
El artículo 771 del Código Civil se limita a aceptar la tesis del corpus o poder de hecho sobre la cosa y en el artículo 772 acoge el concepto del animus, es decir, siguiendo a Núñez:
“... que para nuestra ley civil la posesión es una situación de hecho, donde se admite su doble contenido, el animus, la voluntad de ejercer esa posesión por nosotros mismos, evidentemente de manera voluntaria y el corpus que es la tenencia que hace referencia la ley o el goce de un derecho (…) se poseen tanto los bienes como se poseen los derechos…” (p. 32)
En fin, la posesión en la legislación civil venezolana consiste en un poder físico ejercido por alguien que tiene una cosa para si, ya sea en custodia, o garantía del cumplimiento de una obligación a favor del poseedor o que la tiene con el fin de usarla o de explotarla económicamente, con independencia de la intención en el poseedor de considerar ese bien como propio, y puede definirse como una relación o estado de hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento, animus domini o como consecuencia de un derecho real o personal, o sin derecho alguno. En concordancia con el Código Civil vigente: la posesión es un poder físico que se ejerce en forma directa y exclusiva sobre una cosa para su aprovechamiento total o parcial, o para su custodia, como consecuencia del goce efectivo de un derecho real o personal, o de una situación contraria a derecho.

En conclusión, estamos en presencia de un tipo de Interdicto que necesita la verificación de los siguientes extremos, para su procedencia:
a) La existencia del despojo, es decir, que a la persona se le impida la ejecución del derecho posesorio que ha venido desarrollando;
b) Se protege todo tipo de posesión, no se requiere que la misma sea legitima, ni importa si el poseedor es mediato o inmediato, o en primer grado o en segundo grado;
c) Protege todo tipo de bien, es decir, bien mueble o inmueble, sin importar distinguir su naturaleza para poder pretender la protección estatal; y
d) Debe intentarse la acción dentro del año del despojo.
Asimismo, el Dr. Román J. Duque Corredor, en su libro denominado Procesos Sobre la Propiedad y la Posesión, en la página 40 y 41, señala que:
“…además de exigir el Código de Procedimiento Civil, que se cumplan con las condiciones de la procedencia de la acción interdictal, que son las anteriores, estatuye una serie de exigencias o reglas procesales para que el Juez pueda admitir la demanda interdictal, y por ende, dictar el respectivo decreto interdictal, y por eso pueden llamarse a esos requisitos “Presupuestos procesales de la admisibilidad o de procedibilidad de la querella”. Tales requisitos son los siguientes:
1º La demostración del despojo: Para ello es necesario acreditar el hecho de la posesión actual, es decir, que el querellante es el poseedor y que además fue despojado,...omisis…
…en sentencia del 13 de marzo de 1985 de la Sala de Casación Civil, ha dicho que para que pueda acordarse la restitución es necesario demostrarle al Juez que al momento de consumarse el despojo, el querellante poseía la cosa objeto de la acción, de manera que, el despojo presupone la prueba de la posesión por parte del querellante. El despojo, según la Enciclopedia Espansa es el apoderamiento, violento o no, que una persona hace por sí sola, sin autorización de los tribunales o del poder público, de cosa o derecho de otra persona…omisis…
2º La constitución de una caución o garantía por parte del querellante: Para responderle al querellado por los daños y perjuicios que pueda causarle la restitución anticipada si en la sentencia definitiva la querella es declarada sin lugar…”.

De igual forma, el Dr. Román J. Duque Corredor, en su libro denominado Procesos Sobre la Propiedad y la Posesión en las páginas 44 y 45, señala que:

“…El Código Procesal anterior, de 1.916, decía, en su artículo 596,”si hay constancia del despojo se acordará la restitución”, y el nuevo Código, de 1986, en el artículo 699, por el contrario, expresa que “si el Juez encontrare suficiente la prueba”. Es decir, que se trata de algo más que una simple constancia. El juez, por tanto, tiene que hacer un análisis de los elementos probatorios acompañados, para concluir si de ellos se desprenden elementos suficientes acerca de los extremos de hecho señalados, por lo que en criterio, en el auto de admisión debe razonar su apreciación de la suficiencia, para así poder conocer que criterio siguió para llegar a la conclusión a que arribó sobre la ocurrencia del despojo y de la posesión.
Dentro de este mismo orden de ideas, debe replantearse la discusión sobre el peligro de la prueba preconstituida en el caso de los interdictos de restitución. Porque en todo caso aún las pruebas acompañadas a la querella siguen siendo pruebas anticipadas, constituidas unilateralmente por el querellante. En la Práctica, estas pruebas son declaraciones de testigos obtenidas ante otros tribunales, e inclusive ante notarios, y los jueces, a veces, proceden mecánicamente, por el solo hecho de su carácter auténtico, a considerar estas pruebas como demostración suficiente del despojo y de la posesión...”

Al respecto, en sentencia dictada en fecha veinticuatro (24) de agosto de 2004, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, RC Nº 0947, con ponencia del Magistrado Dr. TULIO ALVAREZ LEDO, caso, CARMEN LOAIDA PEÑA y otros, contra MARÍA ELISA HIDALGO, estableció lo siguiente:

“De acuerdo con las normas citadas, los presupuestos de admisibilidad de la querella interdictal restitutoria son cuatro:
1) Ser poseedor de la cosa mueble o inmueble;
2) Que haya ocurrido el despojo en el ejercicio de ese derecho;
3) Que el querellante interponga la querella dentro del año en que ha ocurrido el despojo; y,
4) Que presente al juez las pruebas que demuestren in limine litis la ocurrencia del despojo, aun cuando la acción fuera intentada contra el propietario de la cosa.

En sentencia de vieja data pero aplicable al caso que se estudia, la Sala estableció que “...en los interdictos de restitución, no interesa probar la legitimidad de la posesión (...) sino que es necesario y suficiente para el querellante, el haber ejercido la posesión, cualquiera que ella sea, en el momento del despojo, y el despojo mismo...”. (Negritas de la Sala; Sent. del 3-4-62, GF 47 p. 436).

Asimismo, en decisión más reciente la Sala estableció que “...de acuerdo con el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, una vez que el querellante haya demostrado la ocurrencia del despojo, el juez ordenará el secuestro del inmueble objeto de la pretensión, en caso de que el actor no estuviera dispuesto a constituir la garantía a la cual está obligado para responder de los daños y perjuicios que pudiera causar su solicitud. El decreto de la referida medida lo dictará el juez una que vez haya encontrado suficiente la prueba o las pruebas promovidas a tal efecto, en el mismo cuaderno donde se sustancia la causa principal; la decisión que se dicte al respecto, adquiere la naturaleza de una sentencia interlocutoria...”. (Negritas y Subrayado de la Sala). (Sent. del 1º del diciembre de 2003, caso: Jesús Enrique Merchán c/ Inmobiliaria Correa C.A.).

De conformidad con la doctrina anterior, el querellante debe demostrarle al juez de primera instancia la ocurrencia del despojo, para que luego de encontrar suficiente la prueba o las pruebas promovidas in limine litis, éste ordene la restitución provisional de la posesión o el secuestro del inmueble. Además, debe demostrar que en efecto tenía la posesión de la cosa para el momento en que ocurrieron los hechos señalados en la querella, la cual deberá interponer dentro del año siguiente de ocurrir tales hechos”.

Decisión ésta que comparte quien aquí decide, y la aplica al caso que nos ocupa conforme a lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, constituía carga probatoria para la parte querellante demostrar los elementos constitutivos de su pretensión, en razón a que la parte querellada al momento de dar contestación a la demanda rechazó y contradijo la acción, pero es el caso, que los únicos medios probatorios traído a los autos a fin de demostrar la desposesión del bien objeto del presente juicio, lo constituyen una acta levantada por un Consejo Comunal, La Puerta el Libertador, Hoyo de la Puerta, así como un justificativo de perpetua memoria emanado de la Notaría Pública Cuadragésima Tercera de Caracas, los cuales debieron ser ratificados en juicio conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.-
Asimismo observa quien aquí decide, que la parte actora dentro del lapso probatorio promovió las testimoniales de los ciudadanos JOSÉ RAMÓN LLOVERA, ESTHER HERNANDEZ, TERIBEL CARMONA y WILFREDO TEIXEIRA HERNANDEZ, declaraciones éstas que no fueron evacuadas dentro de la oportunidad legal; sin embargo, por sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2016, el Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, revocó las decisiones dictadas por este Juzgado en fecha 9 de Mayo de 2016, ordenando reponer la causa al estado en que se encontraba para el día 11 de Abril de 2016, es decir, al estado en que se agote la notificación de la parte querellante, para que comience a computarse el lapso de evacuación de pruebas, a fin de que sean evacuadas las pruebas testimoniales promovidas por el querellante.
Ahora bien, una vez recibido el presente expediente por ante este Juzgado, por auto de fecha 03 de Marzo de 2017, a solicitud de la parte querellada, se ordenó la notificación de la parte querellante, a fin de que comenzara a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho referente a la reapertura del lapso de evacuación de pruebas, para que sean evacuadas las pruebas testimoniales promovidas por la querellante; sin embargo, habiendo quedado debidamente notificada la querellante sobre dicho auto, según diligencia de fecha 17 de Febrero de 2017, mediante la cual ejerce el recurso de apelación contra la decisión dictada por este Juzgado en fecha 05 de Abril de 2017, la misma no impulsó de manera alguna la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos JOSÉ RAMÓN LLOVERA, ESTHER HERNANDEZ, TERIBEL CARMONA y WILFREDO TEIXEIRA HERNANDEZ, por lo que habiendo transcurrido hasta el día de hoy holgadamente el lapso a que se refiere la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esa misma Circunscripción Judicial, se entiende como no evacuada dicha prueba testimonial.- Así se establece.-
Ahora bien, siendo que los únicos medios probatorios traídos a los autos por la parte actora a los fines de demostrar la procedencia de la presente acción lo constituye el acta levantada por un Consejo Comunal La Puerta el Libertador Hoyo de la Puerta, así como el justificativo de perpetua memoria que cursan insertos a los folios 12 al 16 del presente expediente, los cuales no fueron ratificados a través de la prueba de testigos tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual fueron desechados del cúmulo probatorio, así como la prueba de testigo de los ciudadanos JOSÉ RAMÓN LLOVERA, ESTHER HERNANDEZ, TERIBEL CARMONA y WILFREDO TEIXEIRA HERNANDEZ, la cual igualmente no fue evacuada durante la secuela del proceso, considera quien aquí decide que la parte actora no demostrado sus afirmaciones de hecho a través de ningún medio de prueba, conforme el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la presente QUERELLA INTERDICTAL RESTITUTORIA, incoada por el ciudadano OBLEN ABLAN CANDIA contra la ciudadana TEOTISTE JOSEFINA HERRERA SANDOVAL, y así se debe ser establecido en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-
-III-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA QUERELLA INTERDICTAL RESTITUTORIA, incoada por el ciudadano OBLEN ABLAN CANDIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.930.461, contra la ciudadana TEOTISTE JOSEFINA HERRERA SANDOVAL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.427.837.
SEGUNDO: Se condena en costas del juicio a la parte querellante, conforme a las previsiones de los artículos 274 y 708 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido totalmente vencida.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la anterior decisión en el copiador de sentencias definitivas de este Tribunal de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE, REGISTRESE y PUBLIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 1º de 1era Inst. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 13 de junio de 2017. 207º y 158º.
El Juez,

Abg. Maritza Betancourt Morales
La Secretaria

Abg. Isbel Quintero
En esta misma fecha, siendo las 3:27 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
La Secretaria

Abg. Isbel Quintero

Asunto: AP11-V-2015-000989