REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS 207º y 158º ASUNTO: AP71-R-2017-000413 ASUNTO ANTIGUO: 2017-9626 MATERIA: CIVIL PRETENSIÓN PRINCIPAL: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR). ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA: SENTENCIA DE FECHA 06 DE MARZO DE 2017 (F. 10-12), MEDIANTE LA CUAL EL A-QUO NEGÓ LAS SOLICITUDES DE MEDIDAS CAUTELARES FORMULADAS EN LA DEMANDA. “VISTOS” SIN INFORMES. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- PARTE DEMANDANTE: Constituida por el ciudadano CARLOS JORGE VALE DA ROCHA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.741.251; quien afirma en el libelo actuar también representando sin poder a su hermano comunero, ALBERTO ANTONIO VALE DA ROCHA, con base en lo previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. Representado en este proceso por el abogado Rogher Eli Gutiérrez Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.039. PARTE DEMANDADA: Constituida por el ciudadano JOAO CARLOS VALE DE BASTOS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.915.135. NO CONSTA EN EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS, que el referido demandado tengan constituido apoderado judicial en la causa. -II- -DE LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA- Conoce la presente causa este juzgado superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 13 de marzo de 2017, por el abogado Rogher Eli Gutiérrez, apoderado de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 06 del referido mes y año (F.10-12), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó las solicitudes de medidas cautelares formuladas en la demanda, y referidas las mismas a: 1) medida de embargo preventivo sobre bienes de la parte accionada; y, 2) medida innominada de prohibición de realizar éste último determinados actos en su condición de director en la sociedad mercantil “Inversiones Partenón, C.A. Tal negativa la hizo el a-quo considerando, grosso modo, lo siguiente: “...Solicitó la parte actora en el libelo de la demanda que sea decretada por este Tribunal, medidas de embargo preventivo sobre bienes muebles; y prohibición de ejecutar determinados actos, según lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (...omissis...) (...) Sin embargo, este Tribunal observa que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (...omissis...) (...) En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes de prueba que permitan demostrar que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, asimismo no se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama. De suerte que en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar, y así se decide. En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar (sic), toda vez que la solicitud de la misma en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. (...omissis...) (...)...por autoridad de la Ley, NIEGA POR IMPROCEDENTE LAS CAUTELARES SOLICITADAS POR LA PARTE ACTORA EN EL LIBELO DE LA DEMANDA, RELATIVAS A LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES PROPIEDAD DE LA DEMANDADA Y LA PROHIBICIÓN DE REALIZAR DETERMINADOS ACTOS. Así se decide...” (Cita textual). De acuerdo al texto supra transcrito del fallo que ahora se examina, el juez a-quo negó las solicitudes de medidas cautelares formuladas en el escrito libelar que diera inicio al presente procedimiento, referidas las mismas a: 1) medida nominada de embargo preventivo sobre bienes propiedad del demandado, ciudadano Joao Carlos Vale Da Basto; y, 2) medida innominada de prohibición al demandado de realizar determinados actos en su condición de director en la sociedad mercantil Inversiones Partenón, C.A., al estimar que de los recaudos que acompañó el actor a su escrito libelar, no se desprenden suficientes elementos de prueba que permitan demostrar, que en este caso existe peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como presunción grave del derecho que se reclama. En tal sentido, dejó establecido que al no encontrarse llenos los presupuestos exigidos por la norma (Art. 585 y 588 del C.P.C.), lo procedente en derecho era negar las medidas peticionadas. Contra ésta decisión interpuso recurso de apelación, la representación judicial de la parte actora en diligencia de fecha 13 de marzo de 2017, la cual fue oída en un solo efecto, en auto de fecha 20 de abril de 2017 (F.15). En consecuencia, se ordenó la remisión del cuaderno de medidas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes. Llegado el expediente a este juzgado superior, a quien correspondió el conocimiento del asunto por efecto de la distribución de ley, se le dio entrada mediante auto de fecha 02 de mayo de 2017 (F. 19), fijándose los lapsos legales a que se refieren los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento. Llegada la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, ninguna de las partes hizo uso de tal derecho, así como tampoco promovieron pruebas en esta alzada de las indicadas en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Establecido lo anterior, este juzgador considera imperativo, antes de conocer el fondo de la apelación propuesta, indicar las actuaciones que conforman el presente cuaderno de medidas: 1) Original de auto de apertura del cuaderno de medidas, de fecha 23 de enero de 2017 (F.01). 2) Copia certificada del libelo de la demanda y del auto de admisión del proceso (F.02-09). 3) Original de la sentencia recurrida en apelación, dictada por el a-quo en fecha 06 de marzo de 2017 (F.10-12). 4) Comprobante de recepción de documento de fecha 25 de marzo de 2017 y diligencia (F.13-14), a través de la cual la representación judicial de la actora, ratifica la apelación que se interpuso contra la negativa de la cautela. 5) Auto de fecha 20 de abril de 2017 (F.15), mediante el cual se oye en un solo efecto la apelación interpuesta por la actora y se ordena la remisión del cuaderno de medidas, en su forma original, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial. 6) Acta de la distribución de expedientes, efectuada en fecha 26 de abril de 2017, por la mencionada Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en la que es asignado a este superior noveno el presente cuaderno de medidas, para su conocimiento y decisión. 7) Constancia de recibo del presente cuaderno de medidas en este superior noveno, y auto fijando los lapsos legales para la presentación de informes y observaciones en la alzada, ambos de fecha 02 de mayo de 2017 (18-19). En virtud de lo anterior, este juzgado superior destaca que las anteriores actuaciones procesales son las únicas que integran, en su totalidad, al presente cuaderno de medidas. Al respecto, cabe señalar que constituye una carga del apelante presentar los elementos de convicción necesarios para que la alzada admita y analice las denuncias formuladas en su escrito de informe, y dado que en el presente caso no se divisan circunstancias de orden público o interés general que compelan a este superior a ejercer amplios poderes inquisitivos, con la finalidad de requerirlos al a-quo, la sentencia que aquí se dicta se hará con estricta observancia a la totalidad de las actuaciones que conforman la causa que ahora se revisa. Ello con la finalidad de extraer elementos de convicción necesarios, para dictar una decisión de eminente interés particular. Y ASÍ SE DECIDE. Estando dentro de la oportunidad procesal para emitir el pronunciamiento correspondiente, se observa: -III- -MÉRITO DEL ASUNTO- En el presente caso se esta ante la tramitación de un procedimiento de cumplimiento de contrato de compra-venta intentado por el ciudadano Carlos Jorge Vale Da Rocha contra el ciudadano Joao Carlos Vale De Bastos, todos plenamente identificados al inicio de esta decisión, alegándose como fundamento de la pretensión, grosso moro, lo siguiente: Que mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 20 de mayo de 2008, anotado bajo el Nº 103, tomo 85 del libro de autenticaciones respectivo, firmó conjuntamente con su hermano un contrato de compra-venta con el demandado, por la totalidad del capital accionario de la sociedad mercantil “Inversiones Partenón, C.A.”, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 24 de mayo de 1989, bajo el Nº 16, Tom0 68-A-Sgdo (Expediente 276306). Que es el caso, que desde aquella fecha (20/05/2008), hasta el presente, el demandado vendedor ha mantenido el control absoluto de la mencionada empresa con el cargo de director y no ha cumplido con su obligación de hacer efectiva la materialización de esa venta y poner en posesión material del bien vendido a los compradores, quienes por haber comprado conjuntamente, son comuneros de esa compra del capital accionario conforme a lo dispuesto en el artículo 760 del Código Civil. Que a pesar que en el documento en cuestión se establece que el vendedor-demandado, se obliga al saneamiento de ley, se omitió por completo y no se les colocó a ellos (actores) en posesión del bien vendido, el cual por ser un “bien mueble” debe necesariamente así establecerse. Que el vendedor teniendo el control absoluto de la empresa como director de la misma, nunca les entregó a sus compradores los libros sociales correspondientes (libro de actas, accionistas, etc.), como tampoco hizo la respectiva participación al registro correspondiente, y mucho menos hizo la referida acta de asamblea general extraordinaria cuyo objeto es precisamente la cesión de acciones o venta del capital accionario y su respectiva publicación, como lo exige los artículos 281 y 283 del Código de Comercio. Que además, el demandado por tener la posesión y control del libro de accionistas, incumplió tambien el artículo 296 del Código de Comercio, que consagra la transmisión por acto “inter-vivos” de las acciones de las sociedades mercantiles, la cual deberá asentarse o inscribirse en los libros de compañía (libro de accionistas), firmado por el cedente y cesionario ó por sus apoderados, limitándose tan solo a autenticar por ante una Notaría Pública el contrato de compra-venta de esas acciones. Que el demandado después que vendió en mayo del año 2008, la totalidad del capital accionario a sus dos hijos (actores), se arrepintió de hacerlo y ahora utiliza este modo de proceder torticero desconociendo el derecho y no cumplir con lo que establecen los textos legales. Que, como consecuencia de la mora en que ha incurrido el accionado, en virtud de su incumplimiento con sus obligaciones de cumplir con las formalidades del contrato de venta y ponerlos en posesión de la cosa vendida, le ha generado daños y perjuicios de carácter patrimonial, quienes además -se afirma en el libelo- han experimentados disminución o perdida en su patrimonio o acervo material, pues a pesar que pagaron el precio total pautado por la compra de esas acciones en el año 2008, no han podido disfrutar de su inversión, pues ni siquiera han tenido la posesión del bien vendido, “Inversiones Partenón, C.A.”, del cual ahora son propietarios. Que es por las razones expuestas y de conformidad con lo establecido en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 del Código Civil, artículos 283, 296, 301 del Código de Comercio y 168 del Código de Procedimiento Civil, que acude por ante esta autoridad para demandar al ciudadano Joao Carlos Vale De Basto, por cumplimientote de contrato de compra-venta de acciones de la referida empresa, a fin que convenga o a ello sea condenado por el tribunal a lo siguiente: “...1º) la realización de la Asamblea General Extraordinario cuyo objeto fue la venta del capital accionario efectuada previamente por Notaría. 2º) La Participación al Registro Mercantil Segundo de esa Asamblea para que quede asentada en dicho registro competente. 3º) Que se haga la publicación registral. 4º) Que se haga entrega a mi mandante de todos los Libros y documentos de esa persona jurídica por ser los nuevos accionistas, él conjuntamente con su hermano. 5º) Que se le coloque en posesión de los bienes y haberes de la empresa dada su condición de propietarios...”. Por último, estimaron la cuantía de la demanda, conforme a lo previsto en los artículos 31 y 34 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 38 ejusdem, en la cantidad de Bs. 6.640.000,00, equivalentes a 37.514,12, unidades tributarias. Respecto a las solicitudes que se hace de medidas cautelares en el libelo “...de Embargo Preventivo y Prohibición de Ejecutar determinados Actos...”, que fueran negadas por el a-quo y motivo de conocimiento por parte de este superior en esta oportunidad, las mismas, aparecen formuladas de la siguiente manera: “...1º) Solicitud de Embargo Preventivo: (Artículo 588 en concordancia con el 585 Código de Procedimiento Civil). Esta representación considera importante señalar que en el caso subjudice, mi mandante está en una situación muy delicada, pues muy particularmente se corre el grave riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de que el ciudadano demandado Joao Carlos Vale De Basto, quien vendió la totalidad del capital social como único accionista a sus dos hijos, aún funge miembro (sic) de la Junta Directiva como Director único de la Sociedad Mercantil “Inversiones Partenón, C.A.” y según la cláusula “Décima-Primera” de la Reforma Estatutaria de dicha persona jurídica efectuada el 16 de Mayo de 1994 y registrada por ante el Registro Mercantil en fecha 22 de Diciembre de 1994, anotada bajo el Nº 73, tomo 256-A-Sgdo.; y según la Cláusula “Décima-Tercera” de los Estatutos y el Acta Constitutiva, tal Director tiene muy amplias facultades de administración y disposición, así como convocar asambleas.(Véase anexo marcado “C” a este escrito libelar la reforma Estatutaria donde funge como único director con todas las facultades inclusive de Disposición y convocar Asambleas). El Artículo 585 del Código Civil (Sic): “Las medidas preventivas las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Y el Artículo 588 ejusdem: “El Tribunal puede decretar en cualquier grado y estado de la causa: 1º) el Embargo de bienes muebles...” 2º) Prohibición de Realizar determinados Actos: Parágrafo Primero artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente numeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves y de difícil reparación del derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar providencias que tengan por objeto cesar la continuidad de la lesión.” (El artículo consagra lo que se denomina “periculum in damni”) el cual proceden en cuanto a Medidas cautelares nominadas (sic)… Estamos en presencia de una situación delicada para mi mandante, y en base a esta norma, y en base al “Principio de la Proporcionalidad” que rige en la Teoría General del Derecho Cautelar que rige en el Derecho Procesal Civil solicito respetuosamente al Tribunal que conjuntamente con el Embargo Preventivo se oficie al Ciudadano Registrador Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, para que prohíba realizar, inscribir o registrar cualquier acto de comercio, participaciones de Asamblea sea cual fuere el objeto, Balances, Estados de Ganancias y Perdidas, etc, vinculado a la Sociedad Mercantil “Inversiones Partenón, C.A” que esta debidamente inscrita en esa oficina de Registro en fecha en fecha (sic) 24 de Mayo de 1989 y anotado bajo el Nº 16, Tomo 68-A Sgdo (Expediente 276306), y se oficie informando a este Tribunal cualquier intento de realizarse tales actos por parte de terceras personas. De la procedencia legal de las medidas solicitadas: Se evidencia por imperio de Ley, doctrina y jurisprudencia, la procedencia de la medida al deducirse la existencia de un contrato de compra-venta de acciones pertenecientes a una Sociedad Mercantil, por demás documento público, en virtud de la autenticación de dicho documento de venta y por ende, merece fe pública y por estar llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, conocidos en el vulgo jurídico como “periculum in mora” y “fomus bonis iuris”, que no son otra cosa que el “riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo” y la “presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama”. La presunción grave del derecho reclamado, denominado en el vulgo jurídico como “fomus boni iuris” lo constituye el hecho que mi mandante es legítimo propietario de esas acciones por un contrato formal de compra venta efectuado el 20 de Mayo del 2008 el cual fue autenticado en una Notaría Pública y por ende, es un Documento Público. Y el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, denominado en el vulgo jurídico como “periculum in mora” (que es el otro extremo que exige el artículo para poder decretarse la medida cautelar) lo constituye los hechos que el demandado: a) aún funge miembro de la Junta Directiva como Director único de la Sociedad Mercantil “Inversiones Partenón, C.A.”. b) No es accionista, pero como Director tiene muy amplias facultades de Administración y Disposición, así como convocar asambleas. c) No ha cumplido la formalidad de celebrar la Asamblea Extraordinaria de Accionistas cuyo objeto fue la venta del capital accionario. d) No ha cumplido con la obligación legal de “Participar” al Registro Mercantil respectivo la venta de este capital accionario. e) No ha cumplido con la obligación de asentar en el Libro de Cesión de Acciones tal negociación efectuada entre las partes según venta autenticada. f) No ha cumplido con la entrega de los Libros de la Sociedad a mi mandante y su hermano en sus condiciones de nuevos accionistas. g) No ha puesto a mi mandante como parte Compradora del bien mueble vendido, en posesión del mismo. h) Pretende hacer una venta simulada convocando y luego registrando una “Acta de Asamblea extraordinaria” muy pronto a realizarse y colocar ese capital accionario a nombre de un tercero y dejar así ilusorio el derecho de mi mandante y su hermano (quienes son legítimos propietarios de esa capital accionario) Por demás el daño que ha causado y sigue causando el aquí demandado, pues aparte de no dar cumplimiento a estos requisitos legales y retener documentación y no entregar la posesión del bien vendido, mi mandante y su hermano son como “dos fantasmas” que no aparecen figurando por ningún lado, a pesar de ser titulares y accionistas de una persona jurídica activa propietaria de dos locales comerciales en el Este de Caracas (ubicados en el Centro comercial Santa Marta, El Cafetal) que conforman su activo inmobiliario de esta Sociedad Mercantil “Inversiones Partenón, C.A.”, tal cual se puede observar de los Estatutos sociales y Acta Constitutiva cuando se formó y pagó el capital social de esos inmuebles, los cuales hasta la fecha de hoy, generan una rentabilidad a la cual no tienen acceso, ocasionándoles daños económicos y patrimonial constituyente de Lucro Cesante y daño Emergente por la cantidad de Cuatro Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 4.200.000,00) por concepto de 78 meses de cánones de arrendamiento dejados de percibir desde el mes de Mayo del 2008 hasta el mes de Noviembre del año 2016, que son producto de la rentabilidad de activos inmobiliarios propiedad de Inversiones Partenón, C.A., de la cual mi mandante y hermano su comunero compradores son propietarios y accionistas en un 100% de sus activos y capital social, así como pérdida de Bs. 2.350.000,00 del valor adquisitivo de la moneda Nacional en base a los índices de Precio al Consumidor (IPC) cuando pagaron la totalidad del precio convenido en el contrato de Bs. 90.000,00 Bolívares fuertes en el año 2008, por una inversión que no han podido disfrutar y ha generado perdida experimentada en su patrimonio debido al incumplimiento culposo de su vendedor aquí demandado Joao Carlos Vale De Bastos y quien pretende ahora hacer conductas torticeras tratando de desconocer la legitimidad de mi mandante pretendiendo hacer nueva Asamblea enajenando acciones sin tener legitimidad alguna para hacerlo. De allí , que en esta materia es procedente en todos los Tribunales de la república inclusive por jurisprudencia de la Sala de casación Civil la medida cautelar típica de “Embargo preventivo” cuando se trata de Documentos públicos de Compra-Venta muebles dada la naturaleza jurídica de bilateralidad estos contratos...” (Cita textual) Ahora bien, de lo supra transcrito se infiere, que la parte demandante pretende dentro de este proceso dos medidas cautelares, una nominada y otra innominada, es decir, solicitan de conformidad con lo establecido en el artículo 588.1º, en armonía con el 585 del Código de Procedimiento Civil, una medida nominada referida a embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad del demandado, y una medida innominada referida a que se le prohíba a éste último realizar determinados actos en su condición de director de la sociedad mercantil Inversiones Partenón, C.A. Al respecto, previo al estudio y análisis que hará este juzgador de estas solicitudes de medidas cautelares, estima conveniente referirse a lo siguiente: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados, y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el juez, según lo previsto en el parágrafo segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Por su parte, el artículo 585 del citado Código Adjetivo dispone: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Ahora bien, el poder cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelares en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez, un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelares nominadas, es decir, aquellas medidas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose, en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el primer párrafo del artículo 588, antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el periculum in damni. Por su parte, CALAMANDREI sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo evitar la especulación con la malicia. Igualmente, GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996). De manera pues que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este juzgador a los fines de formar su criterio respecto a las cautelares que aquí se requieren. A tal efecto, se tiene: “…La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. (…omissis…) (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). De lo anterior se evidencia que en cuanto a las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia, ha establecido que se trata de una cuestión de hecho pudiendo los jueces acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora) lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida solicitada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si son demostrados los requisitos antes indicados, el juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada. En cuanto al periculum in damni, además de los requisitos ya señalados, el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, plantea otra exigencia normativa que no es más que la facultad que tienen los jueces de acordar las providencias cautelares que consideren adecuadas (medidas innominadas) cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra lo que se traduce que deben llenarse estos tres extremos exigidos cuando se trate de medidas cautelares innominadas. Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan: i) El derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y, ii) La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, para el caso de las medidas innominadas, además de los dos requisitos anteriores, se requiere: iii) El peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida (periculum in damni). Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. ASÍ SE DECIDE. Precisado lo anterior, se observa que en el caso de marras la medida cautelar de embargo preventivo que se pide sobre bienes propiedad del demandado, se hace con base en lo establecido en el artículo 588.1º, en armonía con el 585 del Código de procedimiento Civil, aduciendo los solicitantes que se encuentran en una situación muy delicada, en virtud de que el demandado, ciudadano Joao Carlos Vale de Basto, quien les vendió la totalidad del capital social de la empresa como único accionista, funge todavía como director principal de la junta directiva de la sociedad mercantil Inversiones Partenón, C.A., lo cual pudiera dar lugar a que el accionado, teniendo muy amplias facultades de administración y disposición, así como para convocar asambleas (según se desprende de las aludidas cláusulas y cuyo documento no consta en este expediente), puede realizar otra cesión de acciones convocando una asamblea general extraordinaria y presentándola al registro mercantil con su participación respectiva. Aunado a ello, solicitaron medida cautelar innominada, en la cual pretenden el tribunal oficie al Registrador Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, a fin de que prohíba realizar, inscribir o registrar cualquier acto de comercio, participaciones de asambleas, sea cual fuere el objeto, balances, estados de ganancias y perdidas, etc., y que por lo tanto resulta procedente acordar dicha medida de embargo preventivo para evitar la ilusoriedad del fallo. Al respecto, observa este juzgador que el primero de los requisitos para que pueda otorgarse la cautela, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, se debe decir que de la lectura pormenorizada e individualizada que se efectuó a todas y cada una de las actas procesales que integran al presente cuaderno de medidas, se pudo constatar que no existe, con excepción de las actuaciones reseñadas en precedencia signadas bajo los número 1 al 8, algún otro documento de donde pudiere emerger una presunción sobre el derecho que se reclama (fumus bonis iuris); lo cual, conlleva a este tribunal de alzada a declarar que en este cuaderno de medidas no existen suficientes elementos de convicción que permitan establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar; razón esta suficiente para declarar insatisfecho este primer requisito de procedencia. ASÍ SE DECIDE. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este juzgador, que la representación judicial de la parte solicitante de la medida, en su libelo de demanda, se limita a señalar como demostrativo de éste segundo requisito de procedencia, que el demandado “...Pretende hacer una venta simulada convocando y luego registrando una “Acta de Asamblea Extraordinaria” muy pronto a realizarse y colocar ese capital accionario a nombre de un tercero y dejar así ilusorio el derecho de mi mandante y su hermano...”; sin acompañar medio de prueba alguno que así lo demuestre y dado que en el caso de marras, no quedó demostrada la presunción de que el demandado, ciudadano Joao Carlos Vale De Bastos, esté realizando actos que comporte o haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, ni de que éste efectuando ventas fraudulentas de las acciones, este juzgador se ve forzado a declarar que en el presente caso no se encuentra debidamente satisfecho este segundo requisito de procedencia (Periculum in mora), para el decreto de las cautelares peticionadas por la parte actora-apelante, en su escrito libelar. Y ASÍ SE DECIDE. Finalmente, en relación al “periculum in damni” el cual se encuentra consagrado en el artículo 588 eiusdem, se evidencia en el escrito libelar, que la parte demandante, no consignó documentación alguna a fin de demostrar la configuración del precitado requisito, aunado al hecho que al no quedar satisfechos los dos requisitos anteriores para el decreto de las cautelares peticionadas, siendo que tal y como se indicó con anterioridad, dicha condición queda supeditada a la existencia y demostración, de manera concurrente, de todos y cada uno de los requisitos exigidos para su procedencia, por tanto, este juzgador declara improcedente la solicitud de medida cautelar innominada formulada en el escrito libelar. Y ASÍ FINALMENTE SE DECIDE. En consecuencia de todo lo declarado con anterioridad, siendo que en el presente fallo también es negada las medidas cautelares nominadas e innominada peticionadas en la demanda, por razones similares a las expresadas por el tribunal de la primera instancia, lo procedente en este caso es confirmar la sentencia recurrida en apelación de fecha 06 de marzo de 2017, que cursa a los folios 10 al 12, del presente cuaderno de medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. ASÍ SE DECIDE. -IV- -DISPOSITIVO- Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de marzo de 2017, por el abogado Rogher Eli Gutiérrez, apoderado de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 06 del referido mes y año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la referida decisión. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante. Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil; y remítase el expediente al tribunal de origen, en su oportunidad correspondiente. . Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a catorce (14) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. EL JUEZ, LA SECRETARIA, DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS ABG. AURORA MONTERO BOUTCHER En la misma fecha, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. AURORA MONTERO BOUTCHER. JCVR/AMB/Ernesto. Asunto Principal: AP71-R-2017-000413. Asunto Antiguo: 2017-9626.