TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 002735

Mediante escrito presentado en fecha 27 de enero de 2017, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor de turno), el ciudadano ELOYBER BANJAMIN BLANCO GERDLER, venezolano, mayor de edad, Cédula de Identidad No. 24.279.770, asistido por el abogado JOSE INOCENCIO ACEVEDO TOLOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 205.309, Defensor Público Segundo (2do) en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, extensión Guarenas-Guatire, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Brión del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 02 de febrero de 2017, se dio entrada al presente expediente.

En fecha 06 de febrero de 2017, este Juzgado dictó auto mediante el cual ordenó a la parte actora, reformular su escrito libelar de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 08 de marzo de 2017, compareció el abogado JOSE INOCENCIO ACEVEDO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 205.305, Defensor Público Segundo (2do) en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, extensión Guarenas-Guatire, y mediante diligencia consigno escrito de reforma a la demanda interpuesta, a los fines legales pertinentes.

Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la presente causa, y en este sentido observa que:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL, DEL AMPARO CAUTELAR y DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

En su escrito libelar la parte querellante indicó que fue objeto de una medida de destitución de conformidad con lo establecido en el numeral 2do del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, sin considerar la Administración que se encontraba amparado constitucionalmente bajo la figura de fuero paternal.

Señaló que rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes el procedimiento administrativo incoado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) que motivo su destitución; medida totalmente desproporcionada que viola los principios de legalidad y proporcionalidad que rigen la actividad administrativa.

Refirió que la medida de destitución contenida en la Providencia Administrativa No. 006-16, de fecha 12 de octubre de 2016, suscrita por el Director General de la Policía Municipal de Brión del estado Bolivariano de Miranda es violatoria del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Con respecto a la “SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR”, indicó que la misma es pertinente toda vez que se encuentran perjudicados sus derechos al trabajo y la protección familiar, toda vez que su menor hijo cuenta con un año (01) y once meses (11) de edad.

Por lo anterior explicó que la decisión que acordó su “Destitución” deja a sus menores hijos y a su persona en un estado de minusvalía social y humana, razón por la cual solicita a este Órgano Jurisdiccional el restablecimiento de su situación jurídica infringida a los fines de salvaguardar sus derechos constitucionales.

Ahora bien, en atención a la solicitud de medida de suspensión efectos del acto administrativo impugnado, señalaron que la misma se fundamenta en lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Señaló que la presunción de buen derecho, esto es el fomus bonis iuris, se desprende de los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 006-16, de fecha 12 de octubre de 2016, suscrita por el Director General de la Policía Municipal de Brión del estado Bolivariano de Miranda, el cual está viciado de nulidad absoluta, por trasgredir sus derechos constitucionales.

Agregó que la medida de destitución tomada por la Administración constituye un daño irreparable, causándole afectación de tipo psicológico y económico no sólo a su persona sino también a su familia, cubriendo así los extremos exigidos por la norma para declarar con lugar la suspensión de efectos solicitada.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal en relación con la solicitud realizada por la representación judicial de la parte actora, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla que “… [a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.

De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.

Así las cosas, es criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, no corresponde al Juez primeramente, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.

En sintonía con lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, de fecha 20 de marzo de 2001, estableció los parámetros mediante los cuales se debe considerar el amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación, de la manera siguiente:
“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…)”.
Bajo esta premisa, siendo el amparo cautelar de una solicitud dirigida a la protección temporal de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios contra la normativa constitucional, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados, que simultáneamente ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción, y que el daño o amenaza de daño al derecho constitucional sea de difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva.

De esta manera, es importante para quien suscribe reiterar el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio; se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.

En lo que respecta a la exigencia del periculum in mora, el mismo es determinable por la sola verificación del extremo anterior (fumus boni iuris), pues ante la presunción grave de violación al derecho constitucional alegado, por su naturaleza éste debe ser restituido de forma inmediata ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la parte que alega la violación.

En el presente caso, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión del recurrente consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 006-16, de fecha 12 de octubre de 2016, suscrita por el Director General de la Policía Municipal de Brión del estado Bolivariano de Miranda, Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16 No. 012370, de fecha 28 de octubre de 2016, mediante la cual fue destituido del citado ente policial, sin tomar en cuenta la administración a la hora de suscribir tal decisión que se encontraba amparado por fuero paternal, lo cual comporta una violación a las garantías constitucionales establecidas en los artículos 75, 76 y 89 de nuestra Carta Magna.

Ahora bien, a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado previa revisión de los requisitos establecidos legalmente, tales como, el fumus boni iuris y el periculum in mora, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la pretensión cautelar solicitada, y en tal virtud observa que consta en autos lo siguiente:
1.-Consta al folio 18 al 23 del expediente judicial, Providencia Administrativa No. 006-16, de fecha 12 de octubre de 2016, suscrita por el Director General de la Policía Municipal del Municipio Brión del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual el querellante, esto es ciudadano ELOYBER BENJAMIN BLANCO GERDLER, fue destituido del citado ente, de conformidad con lo establecido en el artículo 100 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
2.- Consta al folio 24 del expediente Judicial, “Certificación de Nacimiento”, emanada de la Comisión de Registro Civil y Electoral del Municipio Libertador del Distrito Capital, del niño (…) cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacido en fecha 03 de febrero de 2015, en la cual desprende como padre al ciudadano ELOYBER BENJAMIN BLANCO GERDLER, parte querellante en la presente causa.
Bajo la premisa que antecede, el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, establece lo siguiente:
“Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.” (Resaltado y subrayado de este Juzgado).

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional luego de un análisis de los recaudos en los cuales se fundamentó la presente solicitud cautelar, considera que el querellante de acuerdo a la “Certificación de Nacimiento” consignada, gozó de la protección especial ut supra señalada hasta la fecha 03 de febrero de 2017, ya que su menor hijo (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nació en fecha 03 de febrero de 2015, lo cual infiere la culminación del fuero paternal hoy solicitado, por lo tanto resulta forzoso para quien decide declarar IMPROCEDENTE la protección cautelar solicitada, y así se decide.

Con respecto a la medida cautelar de suspensión efectos solicitada, quien suscribe considera que no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones para que dicha medida se a acordada, sino que el solicitante debe aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la misma, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que en el transcurso del tiempo que durase el procedimiento, se pudieran ocasionar perjuicios irreparables o de difícil reparación; evidenciándose en el caso de autos, el incumplimiento de los requisitos exigidos por la norma para acordar la protección cautelar solicitada (fumus boni iuris y periculum in mora), que demuestren ciertamente la necesidad imperiosa para el otorgamiento de la medida. En consecuencia, de ello esta Juzgadora declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

Asimismo, revisados como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano ELOYBER BANJAMIN BLANCO GERDLER, asistido por el abogado JOSE INOCENCIO ACEVEDO TOLOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 205.309, Defensor Público Segundo (2do) en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, extensión Guarenas-Guatire, contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Brión del estado Bolivariano de Miranda.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta subsidiariamente con recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano ELOYBER BANJAMIN BLANCO GERDLER, asistido por el abogado JOSE INOCENCIO ACEVEDO TOLOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 205.309, Defensor Público Segundo (2do) en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, extensión Guarenas-Guatire, contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Brión del estado Bolivariano de Miranda.

TERCERO: SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO

En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

Exp. 002735/dj