TSJ Regiones - Decisión

Vista la diligencia presentada por el Abogado MANUEL DA GRACA DE FREITAS, con el carácter e identificación acreditados en autos, mediante la cual solicita se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de Prohibición de Enajenar y Gravar las acciones que constituyen el capital social perteneciente a la Sociedad Civil CENTRO ODONTOLÓGICO POPULAR SANTA BARBARA BENDITA, este Tribunal, a los fines de proveer sobre la procedencia del pedimento, lo hace de la manera siguiente:

PRIMERO: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de pruebas que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Por su parte, el artículo 588 ejusdem contempla el poder cautelar general del Juez, estableciendo que “estas medidas que el Juez considere adecuadas están sometidas a los requisitos de procedencia señalados en el citado artículo 585, es decir que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama. A lo anterior, se une la existencia del supuesto específico del parágrafo primero del mencionado artículo 588 de que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia patria.
En este sentido, resulta procedente citar sentencia dictada por nuestra Alzada, donde fija su criterio en los términos siguientes:
“Ello nos lleva ha establecer un análisis conforme a nuestra Carta Constitucional del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“LAS MEDIDAS PREVENTIVAS ESTABLECIDAS EN ESTE TÍTULO LAS DECRETARÁ EL JUEZ, SÓLO CUANDO EXISTA RIESGO MANIFIESTO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO Y SIEMPRE QUE SE ACOMPAÑE UN MEDIO DE PRUEBA QUE CONSTITUYA PRESUNCIÓN GRAVE DE ESTA CIRCUNSTANCIA Y DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.”
En efecto, dicho artículo lleva a esta Alzada a su vez, a escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como lo bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal.
Aplicando tal doctrina al caso de autos, puede observarse que la acción intentada deviene de un contrato de arrendamiento de bien inmueble donde se pretende el derecho del “Retracto Legal”, solicitando el actor tres (03) medidas cautelares; la primera de ellas, referida a una medida típica, sobre el bien inmueble objeto del profeso, consistente en una prohibición de enajenar y gravar sobre el mismo y las restantes, referidas a medidas cautelares innominadas , referentes al mantenimiento a favor del actor del derecho de uso de la cosa dada en arrendamiento y, el cese de las actividades de deforestación, demolición y construcción que según expresa el actor se llevan a cabo sobre el inmueble arrendado.
Al respecto, advierte esta instancia A-Quem, que las medidas cautelares son parte esencial del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del “Periculum In Mora” y del “Fumus Boni Iuris”, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.
En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.
En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo calculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del “Fumus Bonis Iuris”, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.
Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la Legislación, la Doctrina y la Jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Pothier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba.
Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la Presumtio Violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.
El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un Mínimum de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado.
Por otra parte, en relación al “Periculum In Mora”, es decir, el criterio de la tardanza o de la morosidad que presupone un proceso judicial, lo cual trae in situ un peligro a los efectos de la medida precautoria, el cual, no surge de la sola duración del proceso; sino que es necesaria la probanza, en el caso de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar el inmueble por parte del nuevo adquiriente, elemento éste que no consta a los autos para el decreto de la medida, además, aún cuando pudiera enajenarse el inmueble, el derecho al retracto legal, siempre permanecerá invariable en cabeza del arrendatario. De ello surgen las definiciones de las medidas cautelares encontrando que para CALAMANDREI, es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional; para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio, con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia; para GUASP, la finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial; por lo que para ésta Alzada, basta que el Juzgador encuentre los elementos de la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro en la demora, para decretar cualquier otra medida típica, de las establecidas en el Código de Procedimiento Civil, de manera tal que habiéndose establecido, en el caso de autos, la inobservancia, en primer lugar de la inexistencia de intención por parte del comprados co-accionado de disponer el inmueble y, en segundo lugar la falta de perjuicio que pudiera traer para el inquilino la enajenación del inmueble pues éste siempre gozará del derecho de acción del retracto legal arrendaticio, de darse los presupuestos de Ley, conforme lo establece la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
Por lo cual, no estando presente el presupuesto analizado del Periculum In Mora, debe sucumbir la solicitud de la cautelar nominada y así se establece.”