TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
San Juan de los Morros, 03 de Mayo de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : JP01-P-2015-000115
ASUNTO : JP01-R-2016-000184

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
ACUSADO: ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRAVO
DEFENSORES PRIVADOS: abogados JOSÉ GERARDO GONZÁLEZ BOLÍVAR y ALFREDO GAETANO PULVITENTI HERNÁNDEZ
FISCALÍA: Vigésima Tercera (23ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico
PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, San Juan de Los Morros
DELITOS: Posesión Ilícita de Arma de Guerra, Homicidio Calificado en grado de Tentativa, Coautor de Daños a Bienes del Estado, Resistencia a la Autoridad y Ultraje a Funcionario Público
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma fallo recurrido.
N° 128

Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, conocer la presente causa procedente del Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, San Juan de Los Morros, en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados JOSÉ GERARDO GONZÁLEZ BOLÍVAR y ALFREDO GAETANO PULVITENTI HERNÁNDEZ, defensores privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRAVO, en contra de la decisión de fecha 07 de julio de 2016, en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, del Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, San Juan de Los Morros, que admitió la acusación fiscal en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRAVO, por la presunta comisión de los delitos de Posesión Ilícita de Arma de Guerra, Homicidio Calificado en grado de Tentativa, Coautor de Daños a Bienes del Estado, Resistencia a la Autoridad y Ultraje a Funcionario Público, el primer, descrito en el artículo 111 –in fine– de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; el segundo, tipificado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal; el tercero, consignado en el artículo 474 eiusdem; el cuarto y el quinto, en los artículos 218 y 222 ibidem, respectivamente; del mismo modo, declaró sin lugar la nulidad y las excepciones opuestas por la defensa, mantuvo la privación de libertad; admitió las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y por los abogados defensores; y, finalmente, ordenó la apertura al juicio oral y público.

ANTECEDENTES

En fecha 03 de abril de 2017, esta Superioridad dictó auto por medio del cual acuerda darle entrada a la presente causa en los Libros respectivos, siendo designado como ponente el abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA.

En fecha 06 de abril de 2017, se dicta auto por medio del cual se admite el presente recurso de apelación.

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto JP01-R-2016-000184, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

En escrito suscrito por los abogados JOSÉ GERARDO GONZÁLEZ BOLÍVAR y ALFREDO GAETANO PULVITENTI HERNÁNDEZ, defensores privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRAVO, se lee lo siguiente:

‘…Quienes suscriben, José Gerardo González Bolívar y Alfredo Gaetano Pulvirenti Hernández, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nro. V- 9.886.755 y V- 11.123.570. Abogados, inscritos en el IPSA bajo el Nro 156.914 y 171.511 respectivamente, con Domicilio Procesal en Casa S/N, Calle Principal del Sector La Ceiba, de esta ciudad de San Juan de los Morros, Municipio Juan German Roscio del Estado Guárico, Teléfonos 0426-647-4082 0426-7223886, actuando en este acto como Defensores Técnicos de Confianza del ciudadano, José Gregorio Hernández Bravo, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V- 20.876.718, natural de San Juan de los Morros, fecha de nacimiento 17-06-1993, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el barrio San José, Calle Simón Rodríguez, casa N° 83-G de esta ciudad San Juan de los Morros, Municipio Juan German Roscio del Estado Guárico, ampliamente identificado en la causa signada con las siglas alfanuméricos JP01-P-2015-000115, que se le sigue por ante este digno Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Guárico. …omissis…
CAPITULO V
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
PRIMERA DENUNCIA (Artículo 439 Ordinal 4° COPP)
En cuanto a la negativa del Tribunal para acordar una MEDIDA PRIVATIVA menos gravosa solicitada (ARRESTO DOMICILIARIO), fundamentamos el presente RECURSO y denunciamos como infringido el artículo 49 Ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 numeral 2, por cuanto no están llenos los extremos CONCURRENTES exigidos por la norma para mantener la Medida Privativa de Libertad que recae sobre nuestro defendido JOSE GREGORIO HERNANDEZ BRAVO, por lo cual es procedente en derecho DECLARAR CON LUGAR el presente RECURSO y REVOCAR la DECISIÓN dictada en fecha 07 de julio de 2016 y fundamentada el día 18 de Julio de 2016 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, solicitud que hacemos de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4, y 440, ejusdem. …omissis…
En el caso de marras, se infiere de lo actuado por el Ministerio Público, que no existen elementos de convicción alguno para presumir que el ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ BRAVO, es Autor o participe de los hechos punibles que se le atribuyen, ya que de las actas de entrevistas RENDIDAS por los FUNCIONARIOS ACTUANTES de la POLICIA MUNICIPAL que rielan a los folios 15, 20, 70, 71, 72 72 de la Primera Pieza del Expediente JP01-P-2015-000115, QUEDA EN EVIDENCIA QUE ESTOS MIENTEN CON SUS DICHOS a loa fines de INCULPAR A NUESTRO DEFENDIDO, toda vez que le imputan la comisión de tales delitos a nuestro defendido fundándose solo en las actas policiales, sin considerar necesario y pertinente los testimonios de los vecinos como testigos presénciales con conocimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos (SEGÚN LOS DICHOS DE LOS FUNCIONARIOS de la POLICIA MUNICIPAL los vecinos ubicados a menos de 100 metros del comando policial ESTABAN CONSTERNADOS y ALARMADOS e incluso indicaron la descripción de los sujetos y el lugar y dirección por donde huyeron, PERO CURIOSAMENTE NO FUERON APORTADOS, testimonios de estos vecinos que el fiscal del ministerio público no trajo a la investigación.
Por lo manifestado, debemos finalizar señalando que el ciudadano JOSE GREGORIO HERNADEZ BRAVO no debió ser privado de su libertad personal, ya que el hecho punible ocurrido no se le puede atribuir, ello conforme a las resultas de la propia investigación fiscal. Otras medidas cautelares hubiesen sido suficientes para asegurar las finalidades del proceso que se iniciaba; se dio por sentado, que nuestro defendido, participo en el hecho punible que se le atribuye, sin apegarse a las exigencias legales ya que el Juez de Control subsumió inconstitucional y legalmente los hechos a los extremos legales establecidos para decretar la privación de la libertad del ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ BRAVO. Y aun en todo caso los elementos de convicción ofrecidos por el representante fiscal no son suficientes ni consistentes para establecer de que forma la conducta desplegada por nuestro defendido lo ata a la ejecución del hecho punible investigado.
En el establecimiento de las razones lógicas que llevan al Juez a considerar acreditados suficientes elementos de convicción respecto a la comisión del hecho punible explanado por el Ministerio Público para estimar que el imputado ha sido autor o participe de la comisión del hecho punible plateado, lo que garantiza tanto al imputado, a las partes y al Estado, que la decisión del Juez es fiel expresión del resultado de análisis y valoración de la situación plateada.
Es insprenscindible que el Juez exprese en forma clara y que no deje lugar a dudas, cuales son los hechos y elementos de convicción que consideró estimados RESTRICTIVAMENTE le autorizan MOTIVADAMENTE a decretar LA PROCEDENCIA de la solicitud planteada por el Representante del Ministerio Público para MANTENER preventivamente la Privación de Libertad; por cuanto está prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva o en todo caso analógica perjudicial al perseguido, es decir, considerar que es suficiente razón para decretar Medida Privativa Preventiva de Libertad, estar en presencia de un hecho punible en juiciable de oficio que merece pena corporal igual o superior a diez (10) años y cuya acción no está evidentemente prescrita, es pretender subsumir inscontitucionalmente unos hechos a loas extremos legalmente establecidos para decretar una privación o restricción de la libertad, es dañoso a tan sagrado derecho, violentando así el principio de legalidad, que vincula y obliga a todo Juez a apegarse a las exigencias legales para decidir conforme alo probado en autos, siendo además necesario considerar para la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad, que esta, es marcadamente excepcional, dado que su aplicación está condicionada a que las medidas sustitutivas de libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso en particular y en el caso que nos ocupa se hace necesario considerar lo siguiente, nuestro defendido JOSE GREGORIO HERNANDEZ BRAVO, tiene su arraigo en esta ciudad San Juan de los Morros, en el Barrio San José, lugar donde reside con su madre, abuelos y demás familiares, así pues consta en autos, además es Primario por cuanto no tiene RECURSOS ECONOMICOS NI POSICIÓN POLITICA que le permitan evadirse o sustraerse del presente proceso, a su vez estamos en presencia de un proceso de Aprehensión en Flagrancia, en el cual no existen elementos que permitan establecer su participación o autoría en la presunta comisión de los delitos por los cuales se le acusa, siendo pues de consideración especial que del TESTIMONIO de los FUNCIONARIOS POLICIALES ACTUANTES Queda En Evidencia Que Mienten Abiertamente, Además Manipulan Inadecuadamente Las Evidencias Físicas que le fueron incautado en el momento de la aprehensión, se pudo evidenciar que no existe ningún ELEMENTOS DE CONVICCIÓN LICITO, que permita establecer un nexo causal que ate a nuestro defendido con el presente caso, con alguna de las víctimas, situación que consta en autos, además de que se evidencia en autos que los HECHOS OCURRIERON EN EL SECTOR 4 DE BANCO OBRERO y nuestro defendido FUE APREHENDIDO EN EL SECTOR VISTA EL MORRO, es por ello, que la lógica razonable nos lleva a considerar que no están llenos los extremos exigidos por la norma en especifico artículo 236 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar aplicable una medida de privación judicial preventiva de libertad en la persona de nuestro defendido, por cuanto se evidencia de autos que no existen elementos fundados de convicción que permitan estimar que nuestro defendido ha sido autor o participe en la comisión de tal hecho punible y consideramos a su vez que si están dadas las condiciones para que proceda REVISION DE LA MEDIDA y por ende la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 242 ordinal 1° (ARRESTO DOMICILIARIO), por cuanto nuestro defendido es inocente y nada tiene que ver con la comisión de tal delito y aun así se mantiene privado de libertad desde el día 14 de Enero del año 2015, habiendo transcurrido hasta la presente fecha UN AÑO y SIETE MESES privado de su LIBERTAD. ...omissis…
Con fundamento y apoyo en el artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos como infringido el artículo 49 Ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 236 Ordinal 2° del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 157 eiusdem; por considerar que la Juez del fallo recurrido, no motivo de una manera clara, los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que le permita a la defensa, conocer, las explicaciones en que se basó, para decretar la Medida Privativa de Libertad, sobre nuestro defendido, lo que se traduce en que existen vacíos en la narración de los hechos, por parte de la recurrida que imposibilitan determinaron la participación concreta de nuestro defendido, es decir, ¿Con cuales elementos de convicción se basó para determinar la perpetración en los delitos de de Coautor de Daños a Bienes del estado, previsto y sancionado en el artículo 474del Código Penal, Resistencia a la Autoridad y Ultraje al Funcionario Público, previstos y sancionados en los artículos 218 y 222 eiusdem, Posesión Ilícita de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 111 parte infine, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; Homicidio Simple en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte, en perjuicio del Estado Venezolano, Mejías Alfredo José y Pinto Fernández Amilkar José. ¿Con Cuales elementos de convicción se baso para determinar la perpetración de tales delitos de porque de bulto se observa que nuestro defendido, no fue aprehendido en la comisión de esos ilícitos, es decir, ¿Cuales fueron las actas o actos que tomo en cuenta la Juez del merito para privarle la libertad a nuestro representado?; de tal suerte, que con el fallo, se pueda comprobar los fundamentos, que tomo en cuenta el Fiscal del Ministerio Público, para estimar que existían motivos (en cada uno de los delitos) para que el Tribunal decretara la Privativa de Libertad, contra nuestro representado; lo cual quiere decir, que el Juez del fallo recurrido, no elaboro el mencionado estudio, de nuestros argumentos y sin mediar un grado de certeza, terminado declarado la privación de libertad de nuestro mandante, sin analizar, sin analizar, sin dejar establecido, cuales fueron los elementos de convicción, para cada uno de los ilícitos penales, que le sirvieron de base, para decretar la, medida restrictiva de libertad. …omissis…
En el presente caso, no se observa, de la decisión que hoy recurre, que la Juez de Instancia haya satisfecho los requisitos a que se contrae la norma del artículo 157 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal, de manera que, no fue acertada la decisión del Juez de la recurrida, y por la tanto, considera la defensa, que la decisión que hoy se recurre, recae bajo la censura, de ser anulada, en virtud, de la falta de motivación de la misma.
En conclusión en este primer punto, tenemos que el Juez del mérito, debió razonar, es decir, implicaba que el Juez, efectuara un concienzudo análisis, de las circunstancias, tanto objetivas (referidas a los hechos del caso) como subjetivas (referidas a nuestro defendido) que habilitaron la adopción de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para que luego entonces, se tuviera como satisfecho los extremos del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, y no conformarse el Ciudadano Juez de Instancia, con mencionar lo que allí indico.
De manera que, al no existir esa luminiscencia en ¿Cuánto, o a cuales? Fueron los elementos de convicción, que le sirvieron de apoyo, para mantener la Medida Privativa de Libertad sobre nuestro defendido, hace que su decisión forzosamente deba ser declarada nula y en consecuencia, se le decrete a nuestro defendido su LIBERTAD PLENA y sin restricciones. …omissis…
Ahora bien, no es que el Juez del fallo recurrido, deja de analizar razonadamente, los criterios y juicios de valor para decretar la Medida Privativa de Libertad, sino que a la fecha de interposición del presente escrito recursivo, no existe la motivación de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, los elementos de convicción que sirvieron de base para decretar la Medida restrictiva de Libertad; y ello conlleva implícito, la falta de motivación de la decisión. …omissis…
Así las cosas, ciudadanos Magistrados, es evidente que en el presente caso, el Juez de Instancia, no señalo cuales eran los elementos de convicción, para fundar su decisión, tal y como así lo dispone el contenido del artículo 236 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal; DE TAL MANERA, QUE SU DECISISÓN CAE BAJO LA CENSURA DE NULIDAD, la cual solicitamos de esta Alzada sea declarada, por estar evidentemente viciada de nulidad.
CAPITULO VI
SEGÚNDA DENUNCIA (Articulo 439 Ordinal 5° COPP)
Con fundamento y apoyo en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos como infringido el artículo 49 Ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 25 eiusdem en concordancia con los artículos 174, 175, 177, 187 y 188 del código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIAMOS la infracción del artículo 157 por falta de la motivación de la decisión, por cuanto el Juez del fallo recurrido, dejo de analizar aspectos importantes, señalados por la defensa en relación a los actos y omisiones que constituyen Nulidades Absolutas de las actuaciones, por haber MANIPULADO INADECUADAMENTE las EVIDENCIAS FISICAS de interés criminalísticas lo que configuran PRUEBAS traídas al PROCESO ILICITAMENTE POR INOBSERVANCIA de NORMAS de CARDINAL OBSERVANCIA (MANUAL UNICO DE PROCEDIMIENTO en materia de CADENA DE CUSTODIA de EVIDENCIAS FISICAS) ya la vez por no existir los testigos pertinentes durante la aprehensión de nuestro defendido, en franca infracción del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. …omissis…
Sobre la base de lo antes dicho, seguidamente pasamos a demostrar, el gravamen irreparable por parte del Juez del mérito, hoy recurrido, el cual con su ilegal decisión, que OMITE SEÑALAR CUALES SON LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA FUNDAMENTAR LA PRIBACIÓN DE LIBERTAD, para nuestro defendido y asimismo, OMITE PRONUNCIARSE MOTIVADAMENTE en relación a las NULIDADAES ABSOLUTAS por nosotros planteadas; ante tal proceder por parte del Juez del mérito deviene la vulneración a las Garantías de LA SEGURIDAD JURIDICA y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; toda vez, que siendo el proceso un instrumento para la realización de la justicia, y que este constituya un límite a las facultades del Juzgador penal a quien le está prohibido realizar actos o prenunciarse decisiones, lo que esté previamente establecido en la Ley adjetiva Penal. …omissis…
Seguidamente los funcionarios actuantes de la Policía Municipal actuando al margen del DEBIDO PROCESO realizan la MANIPILACIÓN INADECUADA de las EVIDENCIAS FISICAS incautadas en el Lugar de los hechos y especialmente de aquellas que le fueron incautadas a nuestro defendido al momento de su aprehensión (lejos del lugar donde ocurrieron los hechos), según se evidencia del Acta Policial que riela al folio 17, la PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA que riela a los folios 21 y 22, la solicitud de la practica de la Experticia que riela al folio 15 y el resultado de la Experticia que riela a los folios 21 y 22, la solicitud de la práctica de la Experticia que riela al folio 15 y el resultado de la Experticia que riela a los folios 24 y 25, todos de la primera pieza del expediente. …omissis…
Sobre la base de la decisión parcialmente transcrita, se evidencia, que efectivamente el juez de Control, es garante de la Constitución, y en este caso, debe la Ciudadana Juez que preside, tonar en cuenta, que los funcionarios policiales al momento de la detención de nuestro defendido , no estuvieron presentes los testigos de ese ilegal procedimiento; por cuanto es indudable y así lo demostraremos, que nuestro representado se encontraban lejos del lugar de los hechos, si observamos, con detenimiento el acta policial y lo expuesto en audiencia de presentación, tenemos que siendo las 11:50 horas de la noche del día de los hechos, donde según los dichos de los funcionarios los vecinos cercanos al comando policial estaban consternados y alarmados por la explosión de la granada, no era óbice, para que los funcionarios aprehensores no localizaran a los testigos de ese ilegal procedimiento. A su vez se violó el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa que le asisten a nuestro defendido, toda vez que se MANIPULARON INADECUADAMENTE LAS AVEIDENCIAS FISICAS que le fueron incautadas y se le ha pretendido incriminar en la comisión de tales hechos con los solos dichos de los funcionarios actuantes y presuntas víctimas, pues estos mienten abiertamente según se evidencia en autos a los folios 15, 17, 20, 24, 25, 70, 71 y 73 de la primera pieza del expediente. …omissis…
De manera que, a la luz de las decisiones del más alto Tribunal de la República, existe un vicio en el procedimiento, lo cual hacen incurso en la normativa de nulidad producto de la omisión en el procedimiento policial, en consecuencia el acta de aprehensión adolece de nulidad absoluta, el violentarse el debido proceso por parte de los funcionarios aprehensores. …omissis…
Esta claro que esta defensa Técnica en su oportunidad solicito, la declaratoria de la nulidad absoluta de todo lo actuado, por cuanto que los funcionarios policiales, al momento de detener a nuestro representado no le incautan ninguna evidencia de interés criminalística; así mismo no existieron testigos de la aprehensión; que los funcionarios debieron sujetarse estrictamente a lo dispuesto en el artículo 191 del Texto Adjetivo Penal; a su vez seguidamente MANIPULARON INADECUADAMENTE LAS EVIDENCIAS FISICAS incautadas a nuestro defendido y al no hacerlo infringieron el debido proceso y el derecho a la defensa; que el Registro de Cadena de custodia no fue llevado adecuadamente en aras de la seguridad jurídica; que el Ministerio Público no individualizo la conducta de nuestro defendido; que a las referidas evidencias se les practicara Experticia de Reconocimiento Técnico Legal descuidando el Registro de los datos pertinentes en las Planillas de Cadena de Custodia, en fuerza de GARANTÍAS FUNDAMENTALES y NORMAS DE CARDINAL OBSERVANCIA; y esas circunstancias acarreaban la Nulidad Absoluta del procedimiento policial. …omissis…
Como se puede evidenciar, de la decisión que hizo el Juez de la recurrida, al término de la AUDIENCIA PRELIMINAR, en relación a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA alegada por esta defensa, la misma deja pormenorizadamente de motivar, las razones que llevaron a la Juez del Mérito a tal declaratoria, es decir el declarar sin lugar la solicitud de nulidad; en este sentido, la infracción constitucional que hace el Tribunal de Instancia, en Funciones de Control, del artículo 49 de nuestra carta fundamental, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal vigente, constituye una limitante inconstitucional el pleno disfrute del derecho de obtener la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA de mi defendido, pues, declaro sin lugar la nulidad, sin el proceso intelectivo que se requiere, en esta etapa del proceso, sin la debida motivación de la decisión, por cuanto como en el presente caso, no solo, no existió, la debida motivación del fallo, sino que además ni siquiera EFECTUÓ UN ANÁLISIS intelectual del desideratum probatorio, que cursa a las actas procesales; vale decir, omitió el análisis, comparación concatenación de todos los elementos de convicción, en que se fundamentó el fiscal para presentar a nuestro defendido y muy especialmente de lo que el Ministerio Fiscal pretendía con su solicitud de la Medida Privativa de Libertad, carente de validez; admitiendo una precalificación jurídica, sin tomar en cuenta los más elementales principios del derecho procesal penal, sólo resolvió arbitrariamente, declarar sin lugar las NULIDADES ABSOLUTAS planteadas, al no cumplir con su deber constitucional, de motivar su decisión y así lo denunciamos, ante esta Alzada.
La falta en que incurrió la recurrida, sobre la pretensión de la defensa, en relación a la Nulidad, censura de MOTIVACIÓN dicho fallo, puesto que la recurrida hoy denunciada en apelación, infringió la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, e incurrió en FALTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN, violentando así, el derecho a la defensa y el derecho al ser oído y a obtener una decisión dictada conforme a derecho, consagrados en los artículos 26 y 49 de nuestra carta fundamental y en los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ser apreciados y decididos de manera contundente, el por qué la declaratoria sin lugar de la nulidad, de tal suerte, que la defensa supiese con claridad, por que se estaban negando la misma.
Así las cosas, ciudadanos Magistrados, es evidente que en el presente caso, la Juez de Instancia, no señalo cuales eran los elementos de convicción, para fundar su decisión, tal y como así lo dispone el contenido en los artículos 26 y 49.8 de nuestra carta fundamental y en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; DE TAL MANERA, QUE SU DECISIÓN CAE BAJO LA CENSURA DE NULIDAD, la cual solicitamos de esta Alzada sea declarada, por estar evidentemente viciada de nulidad.-
CAPITULO VII
PETITORIO
En función a lo expuesto anteriormente, es que solicitamos de ustedes Ciudadanos (s) Magistrados de la Corte de Apelaciones, con miras a no entorpecer la administración de justicia, conforme a loe establecido en los artículos 25. 26 y 49 de nuestra Carta Magna, PRIMERO: Sea declarado ADMISIBLE EL Recurso de Apelación interpuesto contra por cuanto llena los extremos de legitimidad y Tempestividad previstos en los artículos 424 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN visto que se fundamenta sobre la base de las causales previstas en el artículo 439 ordinal 4 y 5 ejusdem y como consecuencia de ello que se ANULEN TODAS LAS ACTUACIONES, incluyendo la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de control de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, pronunciada en fecha 07 de Julio de 2016 y Fundamentada el día 18 de Julio de 2016, recogida en el acta que recoge la AUDIENCIA PRELIMINAR, mediante la cual:
1) NIEGA INMOTIVADAMENTE LA NULIDADAES ABSOLUTAS PLATEADAS por vía autónoma en la AUDIENCIA PRELIMINAR de conformidad con lo previsto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 174, 175, 179, 187 y 188 concatenado con lo previsto en los artículos 25, 26 y 49 de muestra Carta Magna, en consonancia con lo establecido en el MANUAL UNICO de PROCEDIMIENTO en MATERIA de CADENA de CUSTODIA de EVIDENCIAS FISICAS, que ha sido diseñado por RESOLUCIÓN CONJUNTA del Ministerio Público N° 1.563 Y N° 278 dictada por el Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, que fue PUBLICADO en GACETA OFICIAL N° 39.783 de fecha 24 de Octubre del año 2011.
2) NIEGA INMOTIVADAMENTE LA REVISIÓN y SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA planteada de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinal 1° eiusdem (ARRESTO DOMICILIARIO) Y EN SU LUGAR mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ, por atribuírsele la presunta y negada comisión del delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 primer aparte, en concordancia con el artículo 4, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; Coautor en el delito de Homicidio Simple en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con lo previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con lo previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con lo previsto y sancionado en el artículo 80 segundo aparte, ambos del texto sustantivo penal vigente; Coautor de Daños a Bienes del Estado, previsto y sancionado en el artículo 218 del texto sustantivo penal; y ultraje a funcionario Publico, previsto y sancionado en el artículo 222 del texto sustantivo penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano y de los ciudadanos Amilkar José Mejías, por cuanto dichas actuaciones se han realizado en franca violación a los derechos de nuestro representado, y como consecuencia de ello, se decrete la LIBERTAD PLENA del mismo. Igualmente, en caso de no aceptar nuestra tesis,, que se le acuerde a nuestro patrocinado JOSE GREGORIO HERNANDEZ BRAVO, la medida de ARRESTO DOMICILIARIO, o alguna medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal. Así mismo, solicito se inste del Tribunal recurrido, LA REMISIÓN TOTAL DEL EXPEDIENTE, a los fines, de que se constate lo denunciado por la defensa.
Finalmente PROMOVEMOS de conformidad con loe establecido en el artículo 440 Único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, como elemento de prueba el Acta que recoge la celebración de la Audiencia Preliminar y el escrito que lo fundamenta; donde le fuera acordada Mantener la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre nuestro defendido, a los fines, que ésta alzada constate, lo denunciado en el contexto del presente recurso. Asimismo PROMOVEMOS el escrito de Contestación a la Acusación Fiscal. Es todo…’

DEL FALLO RECURRIDO

En fecha 07 de julio de 2016, se dicta el fallo recurrido, de donde se observa el siguiente dispositivo:

‘…PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa por cuanto si existen elementos que acrediten la responsabilidad del imputado de autos, asimismo se declara sin lugar la excepción opuesta por la Defensa, contendida en el artículo 28 numeral 4 literal “D, E e I” del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que no hubo vulneración de formas esenciales que determinen la contaminación de la evidencias recavada, ni puede considerarse dicha evidencia como traída a los autos de forma irregular, en relación al Literal “e” considera el Tribunal que el bien jurídico protegido es el derecho a la petición lo que conlleva a obtener una oportuna respuesta y como bien lo señala la defensa el Ministerio Público dio respuesta la solicitud, tampoco fue ejercido el control judicial de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciando vulneración de principios fundamentales y en relación al literal “I” por considerar que la acusación cumple con el requisito objetado por la Defensa. PRIMERO: Admite parcialmente la acusación de conformidad con el artículo 311 en su parte infine del Código Orgánico Procesal Penal, presentada por la Fiscalía 1° del Ministerio Público del Estado Guárico en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRAVO, y se ajusta calificación dada por el Ministerio Público como los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 111, parte infine, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el articulo 405º en concordancia con el articulo 80, segundo aparte del Código Penal, COAUTOR DE DAÑOS A BIENES DEL ESTADO, previsto y sancionado en el articulo 474, del Código Penal, asimismo los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÙBLICO, previstos y sancionados en los artículos 218 y 222, eiusdem, en perjuicio del estado Venezolano, MEJÍAS ALFREDO JOSÉ Y PINTO FERNÁNDEZ AMILKAR JOSÉ. Se declara sin lugar la solicitud realizada por la Defensa en cuanto a la desestimación y el sobreseimiento de la causa. SEGUNDO: Admite en su totalidad los medios de prueba presentados por el Ministerio Público por ser lícitos, necesarios y pertinentes para el descubrimiento de la verdad en el presente caso, asimismo se admiten los medios de prueba presentados la Defensa privada por ser lícitos, necesarios y pertinentes para el descubrimiento de la verdad en el presente caso correspondiéndole a la defensa la comunidad de las pruebas, todo ello de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Declarando sin lugar la experticia solicitada por la defensa privada por cuanto el presente asunto se encuentra en una fase distinta TERCERO: Una vez admitida la acusación y los medios de pruebas, el Tribunal otorga nuevamente el derecho de palabra al imputado de autos JOSE GREGORIO HERNANDEZ BRAVO, y lo impone del precepto constitucional así como del procedimiento especial por admisión de los hechos, preguntándole al acusado en cuestión, si hará uso del mismo, a lo que respondió negativamente y que desea ir al juicio oral y público. CUARTO: Se mantiene la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las condiciones sobre las cuales se decretó la medida privativa judicial de libertad en su oportunidad no han variado, se declara sin lugar la solicitud de revisión de la medida solicita por la Defensa. QUINTO: Se ordena la apertura a juicio oral y público del ciudadano por ser lícitos, necesarios y pertinentes para el descubrimiento de la verdad en el presente caso, por la presunta comisión de los delitos antes mencionados, emplazándose a las partes para concurran ante el Juez de Juicio respectivo dentro del lapso común de cinco días. Se instruye al Secretario a la Remisión de las presentes actuaciones al Juez de Juicio que deberá conocer la presente causa, ello de conformidad con el artículo 314 eiusdem. SEXTO: Se acuerdan las copias certificadas solicitas por la defensa privada. El Tribunal deja expresa constancia que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios consagrados en los artículos 8, 9, 10, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan notificados los presentes de la decisión y de su publicación en el lapso legal. Es todo…’

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A su turno, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

‘Artículo 313. Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.’

Ahora bien, observan quienes aquí deciden que, el tribunal a quo dio fiel cumplimiento con lo preestablecido en la anterior disposición legal, es decir, una vez consumada la audiencia, admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público por considerar que la misma cumplía con los requerimientos exigidos en el artículo 308 eiusdem. Asimismo, se pronunció en relación con la nulidad peticionada por la defensa, negando dicha solicitud; del mismo modo, declaró sin lugar las excepciones opuestas por la misma defensa técnica; hizo lo propio en cuanto a la medida de coerción personal, manteniendo la privativa de libertad; admitió las probanzas ofrecidas por la vindicta pública y por los abogados defensores; y, finalmente, ordenó la apertura al juicio oral y público. En suma, se trata de un pronunciamiento rigurosamente apegado a la norma transcrita precedentemente.

Así las cosas, los legistas recurrentes, abogados JOSÉ GERARDO GONZÁLEZ BOLÍVAR y ALFREDO GAETANO PULVITENTI HERNÁNDEZ, defensores privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRAVO, aducen que, dicha decisión vulnera el debido proceso, ello,

‘…Sobre la base de la decisión parcialmente transcrita, se evidencia, que efectivamente el juez de Control, es garante de la Constitución, y en este caso, debe la Ciudadana Juez que preside, tonar en cuenta, que los funcionarios policiales al momento de la detención de nuestro defendido , no estuvieron presentes los testigos de ese ilegal procedimiento; por cuanto es indudable y así lo demostraremos, que nuestro representado se encontraban lejos del lugar de los hechos, si observamos, con detenimiento el acta policial y lo expuesto en audiencia de presentación, tenemos que siendo las 11:50 horas de la noche del día de los hechos, donde según los dichos de los funcionarios los vecinos cercanos al comando policial estaban consternados y alarmados por la explosión de la granada, no era óbice, para que los funcionarios aprehensores no localizaran a los testigos de ese ilegal procedimiento. A su vez se violó el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa que le asisten a nuestro defendido, toda vez que se MANIPULARON INADECUADAMENTE LAS AVEIDENCIAS FISICAS que le fueron incautadas y se le ha pretendido incriminar en la comisión de tales hechos con los solos dichos de los funcionarios actuantes y presuntas víctimas, pues estos mienten abiertamente según se evidencia en autos a los folios 15, 17, 20, 24, 25, 70, 71 y 73 de la primera pieza del expediente. (…omissis…)
De manera que, a la luz de las decisiones del más alto Tribunal de la República, existe un vicio en el procedimiento, lo cual hacen incurso en la normativa de nulidad producto de la omisión en el procedimiento policial, en consecuencia el acta de aprehensión adolece de nulidad absoluta, el violentarse el debido proceso por parte de los funcionarios aprehensores…’

Apostillando de seguidas, que:

‘…La falta en que incurrió la recurrida, sobre la pretensión de la defensa, en relación a la Nulidad, censura de MOTIVACIÓN dicho fallo, puesto que la recurrida hoy denunciada en apelación, infringió la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, e incurrió en FALTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN, violentando así, el derecho a la defensa y el derecho al ser oído y a obtener una decisión dictada conforme a derecho, consagrados en los artículos 26 y 49 de nuestra carta fundamental y en los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ser apreciados y decididos de manera contundente, el por qué la declaratoria sin lugar de la nulidad, de tal suerte, que la defensa supiese con claridad, por que se estaban negando la misma…’

En el caso sub iudice, esta Corte considera pertinente plasmar sentencias de nuestro Máximo Tribunal, las cuales explayan los siguientes criterios:

‘…Tal afirmación del precitado juez de control, la cual ratifica dichos suyos inmediatamente anteriores, constituye un pronunciamiento extemporáneo de culpabilidad, una inadmisible anticipación de opinión sobre el fondo de lo que se juzga –ello, aparte de la consideración de que, en ningún caso, podía hacer pronunciamientos de fondo, propios del Juicio Oral, dada prohibición expresa que contiene el artículo 329 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…’ (Sala Constitucional, sentencia 514, del 19/03/2002, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz)

‘…Ahora bien, de todo lo anteriormente transcrito, se desprende que asiste la razón al recurrente, pues ciertamente, el Tribunal de Instancia, entró a resolver el fondo de la causa, analizando las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual fue convalidado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, cuando declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra dicha decisión, confirmando así dicho pronunciamiento, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, ya que es materia de fondo, a ser debatido en el juicio oral, violentando así la norma prevista en el artículo 332, hoy 329, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar.
Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.
Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.
Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.
Precisamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.
Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido…’ (Sala de Casación Penal, sentencia 203, del 27/05/2003, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

‘…Ahora bien: de las transcripciones correspondientes a la audiencia preliminar y al fallo del Juzgado de Control se evidencia que esa instancia judicial entró a resolver el fondo de la causa puesto que analizó el material probatorio que el Ministerio Público presentó en la acusación, lo cual no está permitido en la fase intermedia del proceso por tratarse de una materia a ser debatida en el juicio oral. En ese sentido dispone el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“Artículo 329. Desarrollo de la Audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones...
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público...” (negrillas y subrayado de la Sala).
Tal disposición es de obligatorio cumplimiento tanto para los jueces que deben conocer la causa como para las partes intervinientes, quienes deben tener presente que a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se dio inicio a un nuevo proceso, en cuyas fases la revisión del material probatorio tiene una finalidad propia de acuerdo con los principios rectores del sistema acusatorio.
Así tenemos que en la fase intermedia y según lo contempla el transcrito artículo 329, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral pues durante el desarrollo de la misma sólo se permite a las partes la realización de los actos indicados en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal y por ello tampoco se aplican en esa fase los principios de contradicción y de inmediación en relación con el material probatorio de la causa.
Por otra parte, en la fase del juicio sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que durante su desarrollo se realiza el debate oral en presencia del juez quien apreciará las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y de las que obtendrá el convencimiento que sustente la decisión que dicte.
Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.
En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio: por ello necesariamente deberá el juez de control tener en cuenta la naturaleza de las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y tomar tal decisión cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido…’ (Sala de Casación Penal, sentencia 078, del 18/03/2004, ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros)

‘…De lo anterior se observa que el Juez Nº 8 de Control, finalizada la audiencia preliminar, con base a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, alegó como fundamento del cambio de calificación jurídica de homicidio calificado, en grado de frustración a lesiones leves, además de la poca gravedad de las lesiones, el hecho de que los disparos no comprometieron órganos vitales, decretando consecuencialmente el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el ordinal 3º, del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar prescrita la acción penal. Esto es, el referido tribunal de control, entró a resolver el fondo de la causa, analizando las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase investigación, lo cual, no está permitido en la fase preliminar del proceso, sino en la fase del juicio oral, por ser materia de fondo.
(…)
Ahora, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público (artículo 321), cual es el caso de autos.
Así, tenemos que el Juez Nº 8 de Control, en el presente caso, finalizada la audiencia preliminar, decretó el sobreseimiento de la causa, como consecuencia del cambio de calificación jurídica, de homicidio calificado a lesiones leves, fundamentado en la poca gravedad de las lesiones y en el hecho de que los disparos no comprometieron órganos vitales. Conclusión ésta a la que llegó, luego de analizar las pruebas aportadas en la fase de investigación, no obstante ello, ser propio de la fase de juicio…’ (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 13, del 08/03/2005, ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores)

En fin, no puede pretender los quejosos que el tribunal a quo hiciera valoraciones propias de la audiencia de juicio oral y público, tal y como así lo dispone el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, v.gr., ‘…siendo pues de consideración especial que del TESTIMONIO de los FUNCIONARIOS POLICIALES ACTUANTES Queda En Evidencia Que Mienten Abiertamente, Además Manipulan Inadecuadamente Las Evidencias Físicas que le fueron incautado en el momento de la aprehensión, se pudo evidenciar que no existe ningún ELEMENTOS DE CONVICCIÓN LICITO, que permita establecer un nexo causal que ate a nuestro defendido con el presente caso, con alguna de las víctimas…’, en suma, valoraciones que solamente por medio de un debate serán plasmados motivadamente en sentencia.

Es de señalar que, la decisión recurrida esta ajustada a derecho ya que no constató los requerimientos para la modificación de la medida privativa de libertad, es decir, no se determinó las circunstancias modificativas o de mutabilidad [regla rebus sic stamtibus] de esas mismas circunstancias que soportaron la medida de privación de libertad.

La variabilidad -cláusula o regla rebus sic stantibus-, es un imperativo que entraña la adecuación de la medida a las mutaciones de las condiciones que generan la misma. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la detinencia ambulatoria, desaparece ésta. El soporte de la privación preventiva es causal, eventual, circunstancial y fortuito. Como bien lo explica Henríquez La Roche, ‘…Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen…’. Lo cual no constató el tribunal de a recurrida que haya ocurrido en la presente causa, criterio éste que comparten quienes aquí deciden.

Útil es agregar que, el hecho de que cualquier ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal; pudiera verse que se le quebrantan derechos, lo cual no sucede, pues, se encuentra legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Tal y como ocurrió en la presente causa.

Ciertamente, las garantías que informan el juicio penal venezolano, son fundamentales para el gregario desarrollo del proceso, sin embargo, esta Sala no constata que se haya violentado garantía alguna, pues, es necesario destacar que, el ius puniendi del Estado tiene limitantes imbricados en garantías y derechos que a todos los ciudadanos se les confiere, ya, por medio de la Constitución, así como por el resto del ordenamiento positivo vigente. Sin embargo, en esa persecución penal, propia del control social, es posible que algunos de esos derechos y garantías sean mermados, ello con la finalidad insita de ver satisfechas las finalidades del juicio penal.

Efectivamente todo proceso tiene indudable vocación de eficacia y de garantía y, su finalidad, además, no estriba únicamente en la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto jurídicamente trascendente en lo penal, sino que además permita que dicho pronunciamiento se cumpla efectivamente. De esta forma surge entonces, como respuesta sustantiva y tangible a los temores de una tardanza en la resolución del conflicto (periculum in mora), el concepto de medida de coerción personal (cautelar sustitutiva o privativa) como sistema de protección entendiendo la función jurisdiccional que no se agota en juzgar sino que además es preciso ejecutar lo juzgado. Así, la efectividad del ius puniendi del Estado exige que el imputado esté a disposición del tribunal. En suma, es posible la merma de ciertos derechos fundamentales cuando se está sub iudice, como se señaló precedentemente, así, bajo premisas fundamentales, la medida debe estar debidamente judicializada, encontrarse preestablecida en el marco procesal vigente, y, estar acorde con el llamado principio de proporcionalidad, adecuado tanto a la situación fáctica, así como al injusto penal precalificado, como en el presente caso. Así pues, se encuentra ajustado en derecho el mantenimiento de la medida privativa de libertad. El tribunal fallador no constató variabilidad de las circunstancias que sustentaron la privativa de libertad para conceder la revisión de la medida de coerción personal impuesta, por una menos gravosa.

Asimismo, y en cuanto al numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es atinente al gravamen irreparable que haya podido generar el pronunciamiento inherente a la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada por la defensa, hace necesario que esta Instancia Superior se pronuncie sobre el anterior particular; útil es referir que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del derecho procesal civil y al respecto el autor patrio Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, página 413, expresa que, la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y, al respecto, sostiene lo siguiente: ‘...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…’.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez o jueza cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrar o no remedio en la instancia, o en el acto de decisión final, le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez o jueza la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por ‘gravamen irreparable’, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores nacionales, entre ellos, Rodrigo Rivera Morales, en su obra ‘Los Recursos Procesales’, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el juez o jueza, es decir, con base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso, el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de gravamen irreparable, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el gravamen irreparable debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el juez o jueza es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como gravamen irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el porqué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo procesal civil, como en el procesal penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese gravamen irreparable. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el proceso civil, pueden ser aplicados al proceso penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la ley una definición o criterio que pueda guiar al juez o jueza a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables ‘…que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva…’ (Vid. Sentencia Nº 1.468, de fecha 24 de septiembre del 2003, expediente 2003-0342, Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la misma Sala Político Administrativa, ha sostenido que:

‘…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…’ (Vid. Sentencias Nº 825 y 820, de fecha 11 de agosto de 2010, y, 22 de junio de 2011, respectivamente).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de abril de 2011, en ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, al respecto, se pronunció:

‘…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…’

En el caso bajo examen, esta Alzada considera que la decisión tomada por la jueza de la recurrida no es de carácter definitivo. Es obvia la confusión de los apelantes, en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada o imponer su tesitura en el debate oral y público, en el cual pudiese, eventualmente, haber un pronunciamiento de favorabilidad de la pretensión de la defensa.

Aunado a lo anterior, como ya se ha dicho, la defensa soporta la pretendida nulidad sobre aspectos que deben inexorablemente ser debatidos en el adversatorio, cardinalmente, circunstancias relativas a la presunta ilicitud de inspecciones corporales y sobre la cadena de custodia de evidencias físicas, para lo cual se hace necesario oír a los funcionarios actuantes, debidamente promovidos como órganos de pruebas, ello, con el objeto de constatar la alegada ilicitud en los términos como ha sido planteado por la defensa.

Mutatis mutandi, aducen los quejosos que, el tribunal a quo vulneró ‘…la LOGICA KANTINA, LA LOGICA PROCESAL, sino también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES…’(sic), en virtud que, ‘…ninguna de mis argumentaciones legales, válidamente propuestas, han tenido aceptación…’(sic).

En primer término, es menester estar en cuenta que, los tribunales cumplen con la linajuda función de adjudicar, sobre la base de los argumentos y aportes que hagan las partes, y es obvio que cuando cada una de ellas fundamenten su tesitura, el administrador de justicia posiblemente resuelva dando la razón a alguna de ellas, o, inclusive, podría decidir de forma ecuánime y equitativa, pues, sólo debe obediencia a la Ley y al derecho. Es precisamente la ratio de la función jurisdiccional, el pronunciamiento.

Por tanto, no pueden pretender los recurrentes que por el sólo hecho de que la jueza a quo no acogiera la postura de la defensa, se entienda que el tribunal de garantía enervó la inestimable igualdad que deben contar las partes. El tribunal ha de pronunciarse, está obligado a ello, constituye una de las garantías fundamentales del proceso penal. En el Código Orgánico Procesal Penal observamos el llamado ‘ejercicio jurisdiccional’, en su disposición 2, cuando consagra:

‘La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y ciudadanas, y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar, ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.’

En la normativa anterior se desprende que, la actuación de los jueces por delegación que hace el Poder Popular, génesis del ejercicio de la justicia, está dirigida a regir y consumar el fiel cumplimiento de las leyes, es el gobierno de la justicia. Recordemos que la decisión del juez o jueza, es la respuesta tangible de la justicia, y la justicia emana del pueblo. Un juez o jueza no es un hombre o una mujer, es una institución del soberano. Todos los conflictos inherentes a personas confrontadas con la ley penal serán subordinados a las decisiones de nuestro Altísimo Tribunal y a los juzgados que conforman los circuitos penales de cada entidad federal. Este principio está íntimamente vinculado al de la autoridad del juez o jueza, puesto que deben juzgar y ejecutar lo juzgado; igual relacionado con el principio del juez natural. De modo que, no mella el debido proceso ni causa gravamen irreparable cuando el tribunal apegado al derecho y fundadamente acoge un criterio y en los mismos términos desestima otro.

Pretender que en todo momento el juez o jueza decida de manera vinculante sobre el criterio explanado por cada una de las partes, desnaturaliza la finalidad del iudex de adjudicar imparcialmente en toda controversia, sea penal, civil, etcétera. El hecho de que la jueza a quo no haya acogido en esta oportunidad el criterio de la defensa, no hace menos legítima su decisión; simplemente no compartió tal alegato y se sumó al criterio esgrimido por la Fiscalía del Ministerio Público, tal y como sucede con la presente decisión la cual no comparte el criterio -sobre este aspecto- esgrimido por la defensa. Evidentemente, los tribunales deben, en tal sentido, motivar sus fallos cuando deciden, ya rechazando o acogiendo los criterios de las partes, ora, sentando criterio propio, tal y como lo estableció el tribunal de la recurrida.

Lo afirmado por la defensa, copiado supra, sin duda alguna, constituye una exageración, pues, en efecto, sí hubo oportunidad legal-procesal para que ésta alegara sus fundamentos defensivos, para ser oída debidamente, al igual que al justiciable, y para ejercer el o los recursos que a bien tuviera en su dominio, como en efecto lo hizo, y que ahora nos ocupa.

Se desprende entonces que, el Tribunal Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, San Juan de Los Morros, simplemente decidió sobre la base de valoraciones que hizo, de actas y alegatos de las partes producidas en el momento procesal previamente establecido por la ley adjetiva penal, y que, por el hecho de no adjudicar a favor de lo pretendido por una de las partes, per se, constituya una causa o motivo para ejercer el recurso de apelación, sin duda es una extravagancia. La ley consigna las circunstancias para ejercer dicho recurso ordinario, y no puede quedar a merced de causas ‘abstractas’ tal ejercicio recursivo.

Huelga decir, que, de no ser compartida la resolución judicial, la parte que la estime contraria a su postura, simplemente la apelará, la impugnará, pedirá su nulidad, en fin, ejercerá todo cuanto le sea dable para fines tales, pero no podrá afirmar como soporte de su recurso, que no se tomó en cuenta su alegato y sí, el de la otra parte; pues, como se dijo, el juez o jueza decidirá, y, muy posiblemente, tal fallo favorezca o sea compartido por una de las pretensiones de alguna de las partes.

En suma, y en mérito de las razones que fueron expuestas, forzoso será entonces confirmar la decisión de fecha 07 de julio de 2016, en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, del Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, San Juan de Los Morros, que admitió la acusación fiscal en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRAVO, por la presunta comisión de los delitos de Posesión Ilícita de Arma de Guerra, Homicidio Calificado en grado de Tentativa, Coautor de Daños a Bienes del Estado, Resistencia a la Autoridad y Ultraje a Funcionario Público, el primer, descrito en el artículo 111 –in fine– de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; el segundo, tipificado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal; el tercero, consignado en el artículo 474 eiusdem; el cuarto y el quinto, en los artículos 218 y 222 ibidem, respectivamente; del mismo modo, declaró sin lugar la nulidad y las excepciones opuestas por la defensa, mantuvo la privación de libertad; admitió las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y por los abogados defensores; y, finalmente, ordenó la apertura al juicio oral y público. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por los abogados JOSÉ GERARDO GONZÁLEZ BOLÍVAR y ALFREDO GAETANO PULVITENTI HERNÁNDEZ, defensores privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRAVO, en contra de la decisión referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en las motivaciones precedentes, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por los abogados JOSÉ GERARDO GONZÁLEZ BOLÍVAR y ALFREDO GAETANO PULVITENTI HERNÁNDEZ, defensores privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRAVO, en contra de la decisión de fecha 07 de julio de 2016, en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, del Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, San Juan de Los Morros, que admitió la acusación fiscal en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRAVO, por la presunta comisión de los delitos de Posesión Ilícita de Arma de Guerra, Homicidio Calificado en grado de Tentativa, Coautor de Daños a Bienes del Estado, Resistencia a la Autoridad y Ultraje a Funcionario Público, el primer, descrito en el artículo 111 –in fine– de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; el segundo, tipificado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal; el tercero, consignado en el artículo 474 eiusdem; el cuarto y el quinto, en los artículos 218 y 222 ibidem, respectivamente; del mismo modo, declaró sin lugar la nulidad y las excepciones opuestas por la defensa, mantuvo la privación de libertad; admitió las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y por los abogados defensores; y, finalmente, ordenó la apertura al juicio oral y público. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

BEATRIZ ALICIA ZAMORA
PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÈ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE-PONENTE

SALLY FERNÁNDEZ MACHADO
JUEZA DE LA CORTE

JESÚS ANDRES BORREGO
SECRETARIO

Seguidamente se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en el fallo que antecede.

JESÚS ANDRES BORREGO
SECRETARIO

Asunto: JP01-R-2016-000184
BAZ/SFM/AJPS/jb