TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, Tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO: AN3D-X-2016-000024

Vista la diligencia de fecha 28 de septiembre del año en curso, suscrita por el abogado Alfredo Bencid, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.211, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y el pedimento contenido en ella, este Tribunal pasa a pronunciarse respecto de la Medida Innominada peticionada en el escrito libelar, en tal sentido quien suscribe pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Las medidas cautelares son por excelencia manifestación del derecho que tiene todo ciudadano a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses. Al respecto el autor español Jesús González Pérez en su obra “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional” (Editorial Civitas, 3ra. Edición, Madrid, 2001, pág. 369) enseña que:

“la tutela jurisdiccional no será efectiva si, al pronunciarse la sentencia, resulta difícil o prácticamente imposible la satisfacción de la pretensión”.

En igual sentido el autor Joan Picó I Junoy (“Las Garantías Constitucionales del Proceso”, J.M. Bosch Editores, Barcelona, 1997, pág.73) señala que

“la tutela judicial –nos indica el T.C.- no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso. Por ello el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia, pues así vendría a privarle a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva”.

En tal sentido nuestra Carta Magna establece en el artículo 26 que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, y a obtener una tutela efectiva de los mismos. Dicha norma se instituye como el fundamento constitucional del sistema cautelar en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, la tutela judicial efectiva, entendida como derecho fundamental, implica que a los participantes en el conflicto judicial se les garantice la más absoluta posibilidad de alegar todo cuanto sea necesario para obtener la tutela de sus derechos e intereses, el poder demostrar sus afirmaciones a través del uso de los medios probatorios establecidos en la ley, el que se dicte una sentencia justa, motivada, oportuna y por juez idóneo, y que lo decidido sea ejecutado en la vida real, pues de lo contrario, las decisiones judiciales se convertirían en meras declaraciones de voluntad o en simples recomendaciones a los involucrados en el conflicto. Siendo entonces la tutela judicial, un derecho fundamental, establecido y consagrado así en nuestro texto Constitucional, es un deber ineludible de todos los jueces garantizar su materialización en cada caso concreto ex artículo 334 de la Constitución, y justamente, en cumplimiento de ese deber, nace la facultad cautelar de los jueces, con la finalidad de asegurar que el fallo definitivo pueda ejecutarse, concretándose de esa forma efectividad de la tutela judicial. De tal manera que, hoy no cabe duda que el poder cautelar de los jueces es una manifestación procesal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Por esa razón, el legislador adjetivo ha previsto una serie de regulaciones normativas que establecen los requisitos, condiciones, procedimientos, y demás circunstancias que deben tomarse en cuenta para decretar, ejecutar y oponerse al decreto de este tipo de decisiones, a las cuales a modo general, la doctrina ha clasificado en típicas o nominadas y atípicas o innominadas.
En principio, es la disposición legal contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la que establece los requisitos fundamentales para el decreto de las medidas cautelares, tanto típicas como innominadas, la cual es del tenor siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.-

La norma anteriormente transcrita establece fundamentalmente que deben decretarse las medidas preventivas correspondientes, cuando existe riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de conductas ciertas asumidas por la parte contra quien obra la medida, las cuales deben acreditarse en el proceso (periculum in mora), y por otro lado que el sentenciador de la causa debe, al momento de estudiar la procedibilidad de la medida cautelar, hacer una especie de apreciación, no solo de la veracidad del derecho que se reclama, sino una valoración aproximativa y probable de que el derecho subjetivo material reclamado por el solicitante de la medida, tiene ciertamente reales expectativas de ser reconocido por el fallo definitivo, cuya ejecución pretende el solicitante de la medida se le resguarde (fumus boni iuris).
Igualmente, el Código de Procedimiento Civil contempla la posibilidad de que se dicten, además de las medidas cautelares típicas o nominadas, a saber, secuestro, embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar inmuebles, medidas cautelares que tienen como objeto impedir que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a las que se cataloga en doctrina como medidas cautelares innominadas. Para el decreto de este tipo de medidas tanto la doctrina procesal, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sus diversas Salas, han venido señalando que el solicitante debe acreditar la materialización de un requisito adicional, que se ha denominado periculum in dammni, esto es, el peligro inminente de daño o lesión que pueda causar o estar causando una parte a la otra.
El Dr. Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas” (Paredes Editores, Caracas, 1999, pág. 11), indica que las medidas innominadas

“(…) constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma (…)”, por lo cual expresa el autor citado que “ (…) las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la ‘conducta’ de las partes pueda hacer inefectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte (…)”.

De acuerdo a lo sostenido por el procesalista patrio, las medida cautelares innominadas tienen como objeto evitar que la parte contra quien obra la medida pueda causar una lesión o daño grave o de difícil reparación al derecho de la otra, mediante la realización de conductas que tengan como intención menoscabar los derechos del solicitante de la protección cautelar.
Ahora bien, según lo expresa el propio Procesalista Rafael Ortiz Ortiz, no basta para que proceda en derecho las medidas cautelares innominadas, que la parte solicitante demuestre la ocurrencia de la presunción del buen derecho y del periculum in mora, sino que además, debe acreditarse en el proceso la ocurrencia de un requisito que el autor citado ha denominado el periculum in dammni, esto es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal y como expresamente lo exige la parte in fine del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Aprecia además el Tribunal, que ese requerimiento de tutela cautelar innominada, prevista en nuestro ordenamiento legal en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuya procedencia, además del cumplimiento de los dos (2) supuestos analizados anteriormente (fumus bonis iuris y periculum in mora), exige impretermitiblemente la existencia de un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte durante la secuela o tramitación del procedimiento (periculum in damni). Señala igualmente dicha disposición que en estos casos -para evitar el daño- el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Se aprecia así entonces que para el decreto de este tipo de medidas cautelares, además de exigirse los requisitos antes mencionados, se hace especial énfasis en el temor fundado de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y que la medida cautelar tendrá como objeto evitar la ocurrencia del daño y hacer cesar la lesión.
Cuando se trata entonces del decreto de medidas cautelares innominadas el daño que se pudiera causar a la parte que las solicita adquiere una gran relevancia; tanto así, que no sólo el legislador se refiere a ello de manera expresa cuando alude a las medidas preventivas innominadas, sino que la jurisprudencia ha considerado en estos casos la existencia de un requisito adicional a los antes mencionados, es decir, el denominado periculum in damni.
Sobre este aspecto, la jurisprudencia ha indicado que
“(...) no sólo es necesario la demostración para el decreto de la medida preventiva innominada de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que además también es necesario que el solicitante demuestre el riesgo o temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, el denominado periculum in damni, tal cual lo dispone el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem. La no concurrencia de tales extremos imposibilita al juez a decretar la medida preventiva innominada.” (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, del 09 de octubre de 1997, ratificada el 14 de mayo de 1998, en el juicio de Dina Camiones, S.A.).

Más recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, señaló lo siguiente:
“(…) En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: ‘Las medidas establecidas en éste Título las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esa Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

De lo anteriormente expuesto se aprecia con toda claridad que para la procedencia de cualquier medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada, pero se requiere –además- la existencia del periculum in damni.
Además de los referidos requisititos de procedencia, sostiene el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz que las medidas innominadas deben gozar de idoneidad, entendida como la aptitud de la medida para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y al mismo tiempo que sea suficiente para garantizar que el daño temido, denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso, esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos: 1º Cuando la medida es lo suficientemente apta para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse “adecuación de la medida”; 2º Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de la sentencia) garantía ésta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse “pertinencia de la medida”. Esta diferencia es importante por cuanto una medida puede ser adecuada para evitar el daño pero no tiene vinculación con los derechos o relaciones jurídicas debatidas en el proceso; otra situación se da en el caso de pertinencia de la medida, pero es inadecuada para evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tanto impertinente como inadecuada.
Establecido el esquema jurídico de compresión acerca de la naturaleza y función de las medidas innominadas dentro del proceso, pasa este Juzgador a analizar la petición cautelar efectuada por la parte actora, ello a los fines de determinar su procedencia, y en caso de resultar favorable, se verificará si las facultades y atribuciones que pretende el actor sean concedidas al veedor judicial, se encuentran entre los parámetros que se requiere en nuestro país para la designación de dicha figura.
II
DE LA PETICIÓN CAUTELAR.

Del escrito libelar de NULIDAD DE ASAMBLEA, presentado por la representación judicial de la parte actora, sociedad mercantil VOA AUTOMOTRIZ, C.A., en contra de la empresa TOYO OESTE, C.A., observa este jurisdicente que el planteamiento central de dicha pretensión, junto al pedido cautelar, es el siguiente:
• Que su representada al solicitar la nulidad absoluta de las asambleas objeto de este juicio, surge de su condición de accionista de la empresa TOYO OESTE, C.A., que a su decir es la legítima y exclusiva propietaria de dos millones quinientas cuarenta y seis mil ochocientas dos (2.546.802) acciones, totalmente suscritas y pagadas, por un valor nominal de dos millones quinientos cuarenta y seis mil ochocientos dos bolívares (Bs.2.546.802,00); paquete accionario éste, que a raíz de las írritas Asambleas cuya nulidad demanda, se ha visto disminuido porcentualmente, al haberse ilegalmente aumentado el capital de dicha empresa en casi un CIEN (110%) por ciento, sin que su representada haya podido suscribir y pagar nuevas acciones;

• Que las írritas Asambleas, objetos de esta pretensión, de fechas: 1) treinta de mayo de dos mil dieciséis (30/05/2016), registrada en fecha catorce de junio de dos mil dieciséis (14/06/2016), bajo el No.21, Tomo 157-A REGISTRO MERCANTIL V (CÓD.224); 2) diez de junio de dos mil dieciséis (10/06/2016), registrada por ante el precitado Registro Mercantil, en fecha catorce de junio de dos mil dieciséis (14/06/2016), bajo el Número: 20, Tomo 157-A REGISTRO MERCANTIL V (CÓD.224), debidamente publicada en la Gaceta Mercantil de Circulación Nacional denominada DIARIO EXPRESS24.com, en su Edición Nro.04.164, de fecha quince de junio de dos mil dieciséis (15/06/2016), Páginas 06 a la 12, ambas inclusive, y 3) veintisiete de junio de dos mil dieciséis (27/06/2016), registrada por ante el citado Registro de Comercio, en fecha veintinueve de junio de dos mil dieciséis (29/06/2016), bajo el Número: 9, Tomo 180-A REGISTRO MERCANTIL V (CÓD.224), debidamente publicada en la Gaceta Mercantil de Circulación Nacional denominada DIARIO EXPRESS24.com, en su Edición Nro.04.298, de fecha treinta de junio de dos mil dieciséis (30/06/2016), Páginas 02 a la 09, ambas inclusive;

• Que mediante las mencionadas actas dispuso ilegalmente, aprobar un aumento de capital de la compañía, de la cantidad de NUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES (Bs.9.795.391,00), a la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES (Bs.99.795.391,00), mediante la emisión de NOVENTA MILLONES (90.000.000) nuevas acciones, con un valor nominal de UN BOLÍVAR (Bs.1,00) cada una, las cuales son suscritas y pagadas en su totalidad, por el único accionista presente en esta Asamblea, por el co-accionista de TOYO OESTE, C.A., señor WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N°. V-10.539.726, con lo cual su representada fue ilegalmente afectada y disminuida en su patrimonio, como resultado del sedicente e írrito aumento de capital, que pretendió efectuar el otro accionista;

• Que un socio de la empresa, se dispuso a efectuar las Asambleas cuya nulidad se demanda en éste acto de manera unilateral y anti-societaria, en desmedro de las minorías, disminuyendo ostensiblemente, y en definitiva despojando a su mandante VOA AUTOMOTRIZ, C.A., de la participación accionaria que le pertenece en TOYO OESTE, C.A.;

• Que no se permita al actual PRESIDENTE de TOYO OESTE, C.A., seguir y/o poder continuar celebrando libremente, Asambleas de Accionistas, tanto ordinarias como extraordinarias, en las cuales pueden acordarse futuros aumentos de capital o modificaciones del documento constitutivo-estatutario, y aparte, puedan realizar actos de dilapidación y disposición de los activos sociales, en perjuicio de su representada VOA AUTOMOTRIZ, C.A.;

• Que aún cuando su representada obtuviese una sentencia favorable en el presente juicio, y por ende, fuera declaradas nulas las Asambleas de Accionistas objeto de esta acción, existe el riesgo manifiesto de quede ilusoria dicha sentencia, toda vez, que nuevas y futuras Asambleas de Accionistas, que pudiere realizar en lo sucesivo TOYO OESTE, C.A., pudiera acordarse aumentos de capital o bien modificaciones a su documento constitutivo-estatutario obteniéndose mayores efectos de disminución ilegal y fraudulenta de la participación societaria de su representada, todo lo cual obviamente le causaría graves e irreparables daños y perjuicios, siendo que, se vería constantemente en la necesidad de intentar sucesivas e interminables demandas de nulidad o reformas de estas, contra tales Asambleas, para posibilitar y tratar de reponer la situación jurídica infringida ilegalmente por uno de los socios de TOYO OESTE, C.A; y

• Que el simple hecho de que TOYO OESTE, C.A., luego de la írrita y supuesta celebración de las Asambleas, objeto de esta pretensión, a través del socio WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, ha actuado constantemente en forma ilegal, a fin de no reconocer a VOA AUTOMOTRIZ, C.A., su real participación accionaria, llegando al extremo, de exigirle la continuidad en sus labores administrativas en la empresa, so pena, de definitivamente excluir a su representada, de toda utilidad o beneficio, en proporción a su verdadera participación accionaria, o en todo caso, diluir dicha participación, como lo hizo, al celebrar unilateralmente, las Asambleas objeto de la pretensión, en la cual írritamente aumentaron el capital de la empresa y modificaron el contrato social, situación fáctica que ha llevado a que mi representada, se vea impedida de ejercer sus derechos derivados de su participación accionaria, real y efectiva.

Para demostrar sus afirmaciones de hecho, la representación judicial de la parte actora trajo al proceso los siguientes documentos:

• Copia Certificada de Documento Constitutivo-Estatutario de la sociedad mercantil VOA AUTOMOTRIZ, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21 de mayo del año 2008, bajo el N° 32 del Tomo N° 1818-A, Expediente N° 547437, la cual se aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil;
• Copia Certificada del Documento Constitutivo-Estatutario de la empresa TOYO OESTE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 12 de diciembre del año 2006, bajo el N° 76 del Tomo N° 1476-A-2006, Expediente N° 529962, la cual se aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil;
• Copia Certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de Toyo Oeste, C.A., registrada en fecha 12 de diciembre de 2006, bajo el No. 76, Tomo 1476-A-2006 REGISTRO MERCANTIL V (CÓD. 224), la cual se aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil;
• Copia Certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de la sociedad mercantil Toyo Oeste, C.A., registrada en fecha 14 de junio de dos mil dieciséis (14/06/2016), bajo el No. 21, Tomo 157-A REGISTRO MERCANTIL V (CÓD.224), la cual se aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil;
• Copia Certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de la sociedad mercantil Toyo Oeste, C.A., registrada en fecha veintinueve de junio de dos mil dieciséis (29/06/2016), bajo el No. 9, Tomo 180-A REGISTRO MERCANTIL V (CÓD.224), la cual se aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil;
• Copia Certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de la sociedad mercantil Toyo Oeste, C.A., registrada en fecha catorce de junio de dos mil dieciséis (14/06/2016), bajo el No. 20, Tomo 157-A REGISTRO MERCANTIL V (CÓD.224), la cual se aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil.

III
DEL ANÁLISIS SOBRE EL PEDIMENTO CAUTELAR

Con relación a la procedencia o no de la solicitud de decreto de la medida cautelar innominada, interpuesta por la parte actora, fundamentada en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, referida a:
“(…) PRIMERO: Que SE SUSPENDAN LOS EFECTOS de las falsarias y pretendidas Asambleas Extraordinarias de Accionistas de TOYO OESTE, C.A., sedicentemente celebradas en fechas, treinta de mayo de dos mil dieciséis (30/05/2016), registrada en fecha catorce de junio de dos mil dieciséis (14/06/2016), bajo el No.21, Tomo 157-A REGISTRO MERCANTIL V (CÓD.224); diez de junio de dos mil dieciséis (10/06/2016), registrada por ante el precitado Registro Mercantil, en fecha catorce de junio de dos mil dieciséis (14/06/2016), bajo el Número: 20, Tomo 157-A REGISTRO MERCANTIL V (CÓD.224), debidamente publicada en la Gaceta Mercantil de Circulación Nacional denominada DIARIO EXPRESS24.com, en su Edición Nro.04.164, de fecha quince de junio de dos mil dieciséis (15/06/2016), Páginas 06 a la 12, ambas inclusive, y veintisiete de junio de dos mil dieciséis (27/06/2016), registrada por ante el citado Registro de Comercio, en fecha veintinueve de junio de dos mil dieciséis (29/06/2016), bajo el Número: 9, Tomo 180-A REGISTRO MERCANTIL V (CÓD.224), debidamente publicada en la Gaceta Mercantil de Circulación Nacional denominada DIARIO EXPRESS24.com, en su Edición Nro.04.298, de fecha treinta de junio de dos mil dieciséis (30/06/2016), Páginas 02 a la 09, ambas inclusive.
SEGUNDO: Que SE OFICIE AL REGISTRO MERCANTIL QUINTO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, A LOS EFECTOS, QUE SE PROHIBA, SUSPENDA Y SE NIEGUE, LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE CUALQUIER ACTA DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA TOYO OESTE, C.A., EN LAS CUALES SE PRETENDA APROBAR AUMENTOS DE CAPITAL O MODIFICACIONES DEL CONTRATO SOCIAL DE LA COMPAÑÍA, hasta tanto, no se dicte sentencia definitivamente firme en el presente juicio; toda vez que de celebrarse ellas, podría traer como consecuencia que los derechos de mi representada, resulten ilusorios o disminuidos.
TERCERO: QUE SEA NOMBRADO UN (1) ADMINISTRADOR AD-HOC, con funciones amplias y suficientes para auditar, controlar y vigilar la administración de la sociedad de comercio, TOYO OESTE, C.A. (…)” (Sic.)

Respecto al particular “PRIMERO” de la petición cautelar, este Juzgador considera, que del acervo documental aportado junto con el escrito libelar, dimana la presunción de buen derecho habida cuenta que la demandante ha traído al proceso elementos de prueba en virtud de los cuales se evidencia su condición de accionista de la sociedad mercantil demandada, así como la realización de las actas de asambleas generales llevadas a cabo por la empresa demandada, y por ello este Juzgador considera que, de quedar fehacientemente acreditadas las afirmaciones libeladas, sustentadas en la prueba documental aportada, la pretensión interpuesta por la parte actora podría tutelarse judicialmente, razón por la cual, en criterio de este sentenciador la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) ha sido acreditada por la parte actora en este caso concreto y así expresamente se decide.-
En segundo lugar, al hacerse una análisis y revisión de los documentos aportados al proceso, no se observa que ciertamente podría evidenciarse alguna infracción grave de las normas que regulan la celebración de la asamblea, no trayendo la parte interesada instrumentos de pruebas suficientes que le permitan al tribunal constatar la existencia de elementos que hicieran presumir que las asambleas se hayan celebrado de forma incorrecta, lo que lleva a este Juzgador a la convicción de que en el presente caso no se han materializado conductas que hagan necesario el ejercicio de las potestades cautelares del Juez en esta materia dado que, en criterio del Tribunal en el caso bajo estudio no se considera materializado el peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo que eventualmente ha de dictarse en este juicio. Por otro lado, considera el Tribunal que el demandante no indica ni demuestra en forma alguna cuales serían los probables daños que podría sufrir, derivados de las actas de asamblea objeto de nulidad, y por ello considera el Tribunal que tampoco se ha acreditado la materialización del periculum in damni. Es por todo ello que el Tribunal no considera llenos los extremos de procedencia de la cautelar innominada, los cuales no se derivan de los medios probatorios aportados por la parte actora y así se decide.-
Con respecto al particular “SEGUNDO”, mediante el cual solicitó se oficie al Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, a los efectos que se prohíba, suspenda y se niegue, la inscripción registral de cualquier acta de asamblea de accionistas de la empresa TOYO OESTE, C.A., este Tribunal considera que, si bien no existen elementos que permitan al Tribunal ordenar la suspensión cautelar de los efectos de las asambleas impugnadas de nulidad, si cree pertinente este Jugador que se le haga saber al Registro Mercantil Quinto de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, la existencia del presente juicio y que, al menos mientras se dirime la pretensión aquí planteada, se abstenga de inscribir cualquier otra acta de asamblea ordinaria o extraordinaria de la sociedad mercantil demandada Toyo Oeste C.A., a los fines de no hacer más gravosa la situación de la parte actora y así se decide.- En tal sentido, líbrese el correspondiente oficio comunicando lo conducente a la Oficina de Registro Mercantil antes mencionada.- Cúmplase.-
Asimismo, la parte actora peticionó en el particular “TERCERO”, el nombramiento un (1) administrador ad-hoc, con funciones amplias y suficientes para auditar, controlar y vigilar la administración de la sociedad de comercio TOYO OESTE, C.A.
En ese orden de ideas, resulta necesario para este tribunal establecer previamente lo siguiente:
La jurisprudencia patria convalida la designación del veedor judicial, figura distinta pero asimilada al administrador ad-hoc, siempre y cuando este ejerza
“funciones de supervisión, control y vigilancia, que no se extienden hasta la necesidad de obtener una autorización para realizar los actos de administración o disposición, sino que se refieren a la facultad de conocer el destino que se le da a los activos de las sociedades.”, tal como lo estableció la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 07 de abril de 2006, para ratificar las Sentencias Nros.1356 3536 del 28 de mayo y 18 de diciembre de 2003 (Caso: Distribuidora Fritolin C.A. y Alejandro Salas Quintero).

Así pues, observa este juzgador del libelo de demandada que la parte actora pretende que al administrador judicial ad-hoc, le sean conferidas las siguientes facultades y atribuciones “amplias y suficientes para auditar, controlar y vigilar la administración de la sociedad de comercio TOYO OESTE, C.A. “
Al respecto observa el Tribunal que, las facultades y atribuciones que la parte actora solicita se le confieran al administrador ad-hoc, exceden de las limitaciones que jurisprudencialmente se han establecido para los casos en que se designe un auxiliar de justicia de tales características. En efecto, las actividades para las cuales se solicita habilitación judicial, en la persona del administrador, no se refieren a actos de supervisión, control y vigilancia de la empresa demanda; por lo tanto, siendo que de las afirmaciones y medios probatorios promovidos por la actora, no se deriva la presunción de infructuosidad de la ejecución del fallo, así como el periculum in dammni requerido por el primer parágrafo del artículo 588 del código de procedimiento civil, según los argumentos esgrimidos precedentemente, es por lo que este tribunal considera que en el presente caso la medida cautelar innominada solicitada, referida a la designación de administrador judicial ad-hoc, debe declararse improcedente en derecho y así expresamente se decide.
En consecuencia, siendo el proceso un mecanismo para el alcance de la Justicia en el caso concreto, y observando el Tribunal que en el caso bajo estudio no se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 585, así como en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decide lo siguiente:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por el ciudadano OLAFF PÉREZ JAÉN, quien actúa en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil VOA AUTOMOTRIZ, C.A., en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA sigue en contra de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., todos antes identificados, en lo que respecta a los particulares primero y tercero de su petición cautelar.
SEGUNDO: PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por el ciudadano OLAFF PÉREZ JAÉN, quien actúa en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil VOA AUTOMOTRIZ, C.A., en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA sigue en contra de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., todos antes identificados, en lo que respecta a lo solicitado en el particular segundo de su petición cautelar. En consecuencia, líbrese oficio al Registro Mercantil Quinto de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, participándole acerca de la existencia del presente juicio, ordenándole se abstenga de inscribir cualquier otra acta de asamblea ordinaria o extraordinaria de la sociedad mercantil demandada Toyo Oeste C.A., dejándose sin efecto la medida que le fuese participada mediante Oficio Nº 412 de fecha 1º de Noviembre de 2016. A los fines de la entrega del oficio en cuestión se designa como correo especial a uno cualquiera de los apoderados judiciales de la parte actora.
TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
Dado, firmado y sellado en el salón de despacho del Juzgado Décimo Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los tres (3) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017).- Años: 207º de la Independencia y 158° de la Federación.-
EL JUEZ

ABG. MIGUEL ANGEL PADILLA REYES
LA SECRETARIA

ABG. LISBETH RODRIGUEZ G
En esta misma fecha se libró oficio al Registrador Mercantil Quinto de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda,
LA SECRETARIA

ABG. LISBETH RODRIGUEZ G