TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO, Valle de la Pascua, Trece (13) de Octubre del año 2017.
207º y 158º

Visto el escrito cursante al folio 22 y sus recaudos anexos cursantes a los folios 23 al 25 del presente cuaderno de medidas, suscrito por el abogado MIGUEL ANGEL MOYETONES MARCANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.332, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual solicitó se decreten medidas cautelares sobre las cuentas corrientes descritas a los autos. Por lo tanto este sentenciador a los fines de pronunciarse sobre ese pedimento considera importante, hacer las siguientes reflexiones sobre los requisitos para que procedan las medidas cautelares de acuerdo a nuestra ley procesal adjetiva:

REQUISITOS DE PROCEDENCIA:

EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA).

En la doctrina se ha denominado “peligro en la mora” y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice REDENTI, PODETTI y LEO ROSEMBERG, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual.

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS).

La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía PIERO CALAMANDREI, de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene apariencia de que efectivamente lo es.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo.

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, y por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de Jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales.
Explica PIERO CALAMANDREI, que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello sería, al menos en nuestro país, indudablemente inconstitucional puesto que, nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo. Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa. El proceso está diseñado para garantizar un juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc, que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

Este juicio principal al cual las medidas cautelares tienden a proteger, y en cuya tramitación puede dictarse la medida cautelar puede estar iniciado al momento del Decreto cautelar o, bien pudiera señalarse un término o un lapso (que puede ser fijado de acuerdo con la voluntad del legislador o la voluntad del juez) dentro del cual el juicio principal debe iniciarse, en uno u otro caso estamos en presencia de dos clases de instrumentalidad que hemos denominado instrumentalidad inmediata para el primer supuesto e, instrumentalidad mediata para el segundo.

El derecho procesal ha tomado del Derecho Internacional el carácter de algunas disposiciones de los convenios internacionales ratificadas bajo la cláusula rebus sic stantibus, esto es las obligaciones y derechos permanecen, siempre y cuando permanezcan las circunstancias que le dieron origen. En materia de medidas cautelares bien puede decirse que también están regidas por el rebus sic stantibus, en el sentido de que permanecerán vigentes hasta que cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar.

El maestro PIERO CALAMANDREI también hace una distinción entre lo provisorio y lo temporal. Lo primero es aquello que esta destinado a durar un tiempo prefijado, tanto su inicio como su final, mientras que lo temporal es aquello que está destinado a durar por un tiempo que no está prefijado ni se sabe de antemano cual será su duración. Para el autor in comento y así lo creemos nosotros, las cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstancias que le dieron origen.

Ahora bien, observa este Tribunal que en el presente asunto la parte actora a todas luces solicitó medidas cautelares innominadas. A tales consideraciones, precisa este Juzgado que las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas establecidas en la ley, y de conformidad con la sentencia Nº 551 del 23 de Noviembre del 2010, emanada de la SALA DE CASACION CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo conocido normalmente como Periculum in mora y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es el peligro inminente de daño, que se le conoce con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex.

Con respecto a estas medidas preventivas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala que LAS MEDIDAS CAUTELARES SERÁN DECRETADAS POR EL JUEZ, SÓLO CUANDO EXISTA EL RIESGO MANIFIESTO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto y según las palabras del eximio profesor italiano “…..la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la fritura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del FUMUS BONI IURIS, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional ´cuando´ implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal.

Siendo así las cosas, el presente asunto se trata de un procedimiento de NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA y la parte demandante solicitó que este despacho decrete medidas preventivas las que señaló en su diligencia cursante al folio 22, y en virtud de que las demandadas, a criterio de este Despacho, pudiesen realizar actos de disposición y administración, lo cual traería como consecuencia que el fallo que se dicte en esta causa quede ilusorio, es por todo lo antes expuesto que este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA MEDIDA CAUTELARE INNOMINADA, consistentes en oficiar al BANCO DE VENEZUELA, a los fines de que paralice o bloquee la movilización de los fondos existentes en las siguientes cuentas bancarias:

1. Banco de Venezuela, Cuenta Nº 0102-0113-65-0000017954, cuyo titular es la co-demandada FARMACIA MUNICIPAL II, C.A.

2. Banco de Venezuela, Cuenta Nº 0102-0113-63-0001013533, cuyo titular es la co-demandada FARMACIA MUNICIPAL, C.A., por lo que se ordena librar los oficios respectivos a las mencionadas entidades bancarias.

Con respecto, al pedimento efectuado por el actor en el cual solicitó que este Tribunal decrete Medida Cautelar Innominada sobre las Cuentas del Banco Provincial Nº 0108-0045-500100160787 cuyo titular es la co-demandada FARMACIA MUNICIPAL, C.A., y la Cuenta Nº 0108-0045-500100160809 cuyo titular es la co-demandada FARMACIA MUNICIPAL II, C.A., al respecto, y de la revisión detallada del presente cuaderno de medidas, se puede evidenciar que ya este Juzgado decretó Medida Cautelar Innominada sobre esas cuentas bancarias, según consta en auto de fecha 30 de Junio del 2017, cursante a los folios 1 al 6 del presente cuaderno de medidas, por lo que este Despacho se abstiene de hacer nuevo pronunciamiento. Sin embargo, este Tribunal ordena ratificar el oficio a la mencionada entidad bancaria, cursante al folio 7, y así se establece.

Publíquese, incluso en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, en Valle de La Pascua, a los Trece (13) días del mes de Octubre del Año 2017. AÑOS: 207º de la Independencia y 158° de la Federación.---------------------------------------------------------------------------------
El Juez------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Dr. JOSE ALBERTO BERMEJO.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------La Secretaria
---------------------------------------------------------------------------------------------------Abog. DAYSI DELGADO.
Seguidamente se libraron los oficios.------------------------------------------
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------La Secretaria,
Exp. Nº 19.137.
JAB/dd/scb.

CERTIFICA: Que la copia que antecede es fiel y exacta de su original, y la misma se expide por orden del Tribunal, y de conformidad con el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. En Valle de la Pascua, a los 13 días del mes de Octubre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Secretaria,