TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CUARTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente 07834.-

I
BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado en fecha 25 de octubre de 2017, ante el Juzgado Distribuidor y recibido por este Juzgado en fecha 26 de octubre de 2017, NIKYOLI DUBRASKA USTINENKO MORA, titular de la cédula de identidad número V-13.143.645 debidamente asistida por el abogado Julian Domitilo Schüssler Guia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 30.466, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA HÁBITAT Y VIVIENDA.

En fecha 31 de octubre de 2017, este Juzgado admitió la presente querella de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 45 del expediente judicial).-

En fecha 02 de noviembre de 2017, este Juzgado ordenó de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emplazar al Procurador General de la República, para que procediera a dar contestación a la presente querella, igualmente se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal de la parte querellante. Asimismo, este Juzgado ordenó notificar al Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda. (Ver folio 46 del expediente judicial).-

En fecha 06 de diciembre de 2017, el alguacil de este Juzgado consignó oficios números 17-0698, y 17-0699, dirigidos al Procurador General de la República y al Ministro del `Poder Popular para Hábitat y Vivienda. (Ver folio 48 del expediente judicial).

En fecha 26 de febrero de 2018, vencido el lapso para la contestación de la demanda sin que la parte querellada diera contestación a la misma, se fija al quinto (05º) día de despacho siguiente a las diez (10) horas exactas de la mañana para la celebración de la audiencia preliminar.

Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 20 de marzo de 2018, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

Artículo 108. El Juez o Jueza, dentro de los diez días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo anterior, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún, con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales.
El Juez o Jueza, en la sentencia, podrá declarar inadmisible el recurso por cualquiera de las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 04 de abril de 2018, se dictó dispositivo del fallo en la presente querella funcionarial, declarando este Juzgado Superior CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por NIKYOLI DUBRASKA USTINENKO MORA, titular de la cédula de identidad número V-13.143.645 debidamente asistida por el abogado Julian Domitilo Schussler Guia, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 30.466, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA HÁBITAT Y VIVIENDA. (Ver folio 56 del expediente judicial).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para publicar el texto íntegro de la sentencia de mérito conforme al artículo 108 eiusdem, antes de entrar a conocer el fondo de la presente querella funcionarial, este Tribunal observa que la parte querellada incumplió su obligación legal de remitir las copias certificadas de los expedientes administrativos personal y disciplinario. Tal situación repercute negativamente a los intereses de la República como parte querellada, porque la no consignación del expediente opera contra la Administración, tal como lo señala la decisión número 692, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en fecha 21 de mayo de 2002, recaída en el expediente número 0929, caso: Aserca Airlines, C.A. en el que señaló lo siguiente:

(…)
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante. (…)

Así pues, también esa misma Sala del Alto Tribunal de la República, en referencia al criterio supra citado, en la decisión número 428 del 22 de febrero de 2006, recaída en el expediente número 2000-0907, caso Mauro Herrera Quintana estableció lo siguiente:

(…)
Aplicando el criterio jurisprudencial arriba transcrito al caso de autos, se observa que las actuaciones administrativas acaecidas con anterioridad al acto de destitución, resultan indispensables para poder comprobar el alegato de indefensión y violación al debido proceso presentado por la parte actora; siendo que de ordinario, correspondería a los recurrentes aportar las pruebas necesarias que fundamenten sus alegatos, en el caso del expediente administrativo se invierte esta carga probatoria, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicha prueba al juicio, carga que tiene la Administración, razón por la cual, el incumplimiento por parte de ésta de incorporar al expediente los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra. (…)

Sin embargo, de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial se observa que la parte querellada consignó copia simple del certificado que la acredita como funcionaria de carrera, la solicitud y aprobación de vacaciones, escrito solicitando motivos del cese de pago correspondiente a la primera y segunda quincena del mes de septiembre de 2017, memorando número DGH/DG/M/00001569 de fecha 4 de septiembre de 2017, consulta de cuenta nómina del Banco de Venezuela, las cuales serán valoradas para revisar las denuncias formuladas y así se establece.

Asimismo, este Juzgado observa que el Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda, no dio contestación a la querella funcionarial, ya sea a través de apoderado judicial o Procurador General de la República. En consecuencia, se tiene como contradicha la querella en toda y cada una de sus partes, en virtud de lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 80 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente, en consecuencia, se exhorta a los encargados de ejercer la representación judicial y defender los intereses patrimoniales de la entidad querellada, a cumplir con su carga procesal que dicho mandato legal contiene so pena de responsabilidad que comporta dicha omisión al funcionario con ésta competencia, y así se establece.

Ahora bien, resueltas como han sido las cuestiones previas, este juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto, fundamentando la decisión en los términos siguientes:

Este Administrador de Justicia pasa a pronunciarse sobre el mérito de la causa y observa que la querellante denuncia la ocurrencia de una actuación material violatoria de sus derechos subjetivos como administrada y funcionaria del Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda, consistente en la suspensión del pago de las cantidades dinerarias de sus quincenas, sin que mediara procedimiento administrativo en el que se garantizara ejercer su defensa, ni que se le haya notificado de un acto administrativo mediante el cual se haya ordenado tal suspensión.

Asimismo, afirma que se dirigió a la sede del Órgano querellado a solicitar información sobre lo ocurrido donde se negaron a recibir su solicitud por escrito y a firmar el control de asistencia debido a presuntas instrucciones superiores, sin que le haya sido entregado acto administrativo alguno, ni recibir respuesta escrita alguna.

Señala que, de acuerdo a la programación ministerial solicitó sus vacaciones correspondientes al año 2017, las cuales fueron aprobadas desde el 14 de agosto hasta el 17 de septiembre de 2017, lo cual se evidencia en el anexo marcado “B”, folio número 12 del expediente judicial.

Arguye, que en fecha 14 de septiembre de 2017 tuvo conocimiento de memorando número DGH/DG/M/00001569 mediante el cual el Director General de la Oficina de Gestión Humana le indica a los Directores de la Oficina de Gestión Administrativa y de Seguridad y Transporte sobre un personal con el acceso restringido, entre los cuales se encontraba la parte querellante. Asimismo al revisar su cuenta nómina se percató que no había sido depositada la primera ni la segunda quincena correspondiente al mes de septiembre de 2017.

Finalmente, señala que, se le removió y retiró de hecho de la Administración, infringiendo su estabilidad como funcionaria de carrera, lo cual consta en el anexo signado con la letra “A”, folio número 11 del expediente judicial.
Determinado lo anterior, quien decide pasa a verificar si el hecho denunciado constituye una vía de hecho, a tal efecto observa que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza lo siguiente:

Artículo 78.-Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.

En la norma citada ut supra se encuentra el fundamento legal de lo que doctrinal y jurisprudencialmente es conocido como vía de hecho. Así pues, El Legislador le impone a la Administración una obligación de no hacer, consistente en un imperativo de no realizar actos que menoscaben o perturben los derechos de los administrados sin que se dicte previamente la decisión que sirva de fundamento. Adicionalmente a ello debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 19 numeral 4 eiusdem que reza lo siguiente:

Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. (Negrillas del Tribunal)

Vista la última norma citada, El Legislador le atribuye como consecuencia jurídica la nulidad absoluta al supuesto consistente en dictar un acto (o bien ejecutar una actuación) habiendo prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Así pues, en el orden de las ideas anteriores, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, trató el tema de la vía de hecho en su sentencia del 8 de mayo de 1991 (caso Ganadería El Cantón) de la siguiente manera:

Consagrado en el artículo 19 (ordinal 4º) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el vicio reconocido como “vía de hecho” de la Administración, es asimilado en este texto legal a dos supuestos de infracción grosera de la legalidad, plasmados en la emisión del acto por “autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento. Taxativo ambos en su formulación, ha entendido sin embargo la doctrina, que bien pueden ser incluidos dentro del respectivo “género” –representado por esos supuestos, otros más específicos y equivalentes, como, por ejemplo, la supresión de la audiencia obligatoria del afectado por un acto represivo o el caso de los funcionarios de hecho, respectivamente. Ha asimilado asimismo la doctrina a la vía de hecho en la elaboración del acto administrativo, la grosera ilegalidad en que incurriere la autora del acto para la ejecución de uno, aún legalmente formado.
Según se ha citado la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República agrega la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido a la categoría vía de hecho, por lo que no solo se trata de un supuesto que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo dictado sino también de toda actuación material ejecutada en esa circunstancia. En este orden de ideas, para una mejor comprensión de la figura jurídica, se puede citar el criterio establecido por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa en la sentencia del 3 de octubre de 1990 (caso Cumboto) cuando refiriéndose a la vía de hecho aseveró lo siguiente:

Es indudable para esta Corte, que la Administración ha incurrido en una actuación de hecho ilegal, como señala la doctrina “vía de hecho”, es decir, ha ocurrido un ataque a la propiedad y que, implicando en su contenido una verdadera expropiación, no se ajusta a los límites establecidos en la Ley, pues desborda el tratamiento procedimental que para ello se ha contemplado. La “vía de hecho” queda excluida de la legalidad y frente a ello debe esta Corte procurar el restablecimiento de la situación vulnerable. Asimismo, no es difícil ponderar la importancia que su actuación, con miras a restablecer el derecho de la propiedad vulnerado, tiene dado que se prescindió utilizar la institución de la expropiación.

La especialidad de la aplicación del concepto de la “vía de hecho” consiste en abrir legalmente la posibilidad para el administrado de una defensa, incluso asimilables a las vías del derecho civil, privando a la Administración de sus privilegios. Al ser “vía de hecho” la Administración pierde correlativamente todos sus poderes y privilegios, reduciéndose a la misma condición de un sujeto común, es decir el exceso de los límites que definen su prerrogativa la priva de los privilegios que acompañan de ordinario a esa prerrogativa.

De donde se colige que la vía hecho tiene como consecuencia que la Administración pierde sus privilegios, que la vía de hecho queda excluida de la legalidad, y el Órgano Jurisdiccional está en obligación de procurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Con referencia a lo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, se pronunció sobre las vías de hecho en la sentencia número 912 de fecha 5 de mayo de 2006 (caso: Constructora Pedeca C.A. vs. Gobernación del Estado Anzoátegui) recogiendo los aportes jurisprudenciales previamente citados e incorporando otros elementos doctrinales de la siguiente manera:

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.

Según lo citado, y a la luz de los criterios jurisprudenciales pacíficos, por vía de hecho se entiende toda actuación material de la Administración que produce la violación de un derecho o una garantía constitucional, pudiendo incluso alcanzar el uso de la fuerza, ejecutada con prescindencia de las vías legales, ello entendido cuando se actúa sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, o cuando se omite una fase esencial en el procedimiento que le genere indefensión al administrado.

Con referencia a lo mencionado anteriormente “cuando se actúa sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico” como se evidencia en el caso en marras, puede incurrirse en una vía de hecho si se ejecuta el acto sin haber dictado de forma previa la decisión que le sea de sustento jurídico, con lo cual se configura una lesión al particular de los derechos consagrados y garantizados por nuestra Carta Magna.

En este sentido, puede señalarse que para catalogar una acción como vía de hecho debe tener los siguientes requisitos:

A- Debe tratarse de un acto material, de una acción directa de la Administración, o un hacer de la actividad administrativa.

B- Tiene que comportar el ejercicio de actividad administrativa.

C- Lesionar un derecho o garantía constitucionalmente protegido.

D- No ajustarse a derecho por no haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico o por omitir gravemente una fase esencial en el procedimiento administrativo e incluso prescindir del procedimiento.

En virtud de ello la jurisprudencia ha señalado de manera pacífica que todo acto desfavorable para los administrados tiene que ser antecedido por un procedimiento administrativo previo. Se puede concluir que si se ejecuta un hecho sin notificación previa, o bien sin un acto que lo autorice, o sin iniciarse el procedimiento, se está en presencia de una vía de hecho, es decir de una actuación ilegal y violatoria per se de todas las garantías y derechos más elementales que tienen los administrados, más aún si se toma en cuenta que nuestro Estado conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se constituye como un estado social de derecho y de justicia, por lo cual se le debió haber realizado el procedimiento administrativo previo correspondiente.

Por todo lo anterior, este Juzgado concluye que se configuran los requisitos constitutivos de la vía de hecho señalados en los párrafos precedentes, y por lo tanto resulta forzoso declarar como vía de hecho la actuación del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA HÁBITAT Y VIVIENDA consistente la inactivación de su nómina a la querellante y la suspensión del sueldo correspondiente al cargo que ocupa NIKYOLI DUBRASKA USTINENKO MORA en ese Órgano, y así se declara.

Como consecuencia de esto último, este Juzgado Superior, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación de lo contemplado en el artículo 259 del Texto Fundamental, ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA HÁBITAT Y VIVIENDA cesar la actuación material violatoria desplegada en contra de NIKYOLI DUBRASKA USTINENKO MORA.

En consecuencia, se le ordena al Órgano querellado a que restablezca la situación jurídica infringida, procediendo a la inclusión (activación) de la querellante en la nómina del Ministerio en el cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, el pago de los sueldos dejados de percibir desde que se produjo la actuación material violatoria (a saber desde la primera quincena del mes de septiembre del año 2017) hasta la efectiva reincorporación de la querellante, así como el pago de todos y cada uno de los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, tales como bonos de antigüedad, vacacionales, de fin de año, fideicomisos, y todos aquellos que correspondan a dicho cargo. A tal efecto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Por los motivos precedentemente expuestos, resulta forzoso para este Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declarar CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, y así se decide.

III
DECISIÓN

Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por NIKYOLI DUBRASKA USTINENKO MORA, titular de la cédula de identidad número V-13.143.645, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA HÁBITAT Y VIVIENDA.
En consecuencia pasa este administrador de justicia a precisar el dispositivo del presente fallo en los términos siguientes:

PRIMERO: Se DECLARA la configuración de una vía de hecho en la actuación del Órgano querellado consistente en la inactivación de su nómina a la querellante y la suspensión del sueldo correspondiente al cargo que esta ocupa en ese Ministerio, conforme a los términos expuestos en la motiva de la sentencia.

SEGUNDO: Se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA HÁBITAT Y VIVIENDA el reestablecimiento de la situación jurídica infringida mediante el cese de la actuación material violatoria desplegada en contra de NIKYOLI DUBRASKA USTINENKO MORA.

TERCERO: Se ORDENA al Órgano querellado que restablezca la situación jurídica infringida, procediendo a la inclusión (activación) de la querellante en la nómina del Ministerio en el cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, el pago de los sueldos dejados de percibir desde que se produjo la actuación material violatoria (a saber desde la primera quincena del mes de septiembre del año 2017) hasta la efectiva reincorporación de la querellante, así como el pago de todos y cada uno de los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, tales como bonos de antigüedad, vacacionales, de fin de año, fideicomisos, y todos aquellos que correspondan a dicho cargo.
CUARTO: Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de determinar las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO: Se EXHORTA al Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda remitir la totalidad de las copias certificadas de los expedientes administrativos personal y disciplinario (y nunca de manera parcial, toda vez que no es justificable en ninguna circunstancia tal omisión) de este proceso judicial ante la Alzada, así como ante este Juzgado de todos aquellos antecedentes de todos los demás procesos, en que sea parte dicho organismo en este Tribunal.

SÉXTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.-

EMERSON LUIS MORO PÉREZ

EL JUEZ
JOSÉ ANDRÉS HERNÁNDEZ CASTRO

EL SECRETARIO TEMPORAL

En la misma fecha, siendo las once horas y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión quedando anotada bajo el asiento del libro diario número ____ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del fallo.-

JOSÉ ANDRÉS HERNÁNDEZ CASTRO

EL SECRETARIO TEMPORAL
Expediente Nº 07834
E.L.M.P./J.AHC/M.ecr.-