TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO GUÁRICO
207° Y 159°

Actuando en Sede Mercantil

EXPEDIENTE: 7.997-17.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS.
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano YHSAN BAROUKUI ERCHEID, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.591.868.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado JESÚS ANTONIO ANATO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.906.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos RAMÓN JOSÉ BAROUKI RECHED O JOSÉ ALEJANDRO BAROUKI URBINA, en nombre de la empresa COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL, C.A. (COMAINCA), sociedad mercantil, domiciliada en Calabozo estado Guárico, inscrita ante el Registro de Comercio, llevado por el Registro Mercantil III de la circunscripción judicial del estado Guárico, en fecha 15-04-1996, anotada bajo el Nº 39, Tomo 3-A de 1996, con RIF. J303376673.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados MARÍA LUISA SOLÓRZANO MECÍA, FRANCISCO JOSÉ GARCÍA SIVOLI, CARLOS JOSÉ VEGVARI CALDERON Y HECTOR JOSE DIAZ MORALES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 156.484, 47.934, 158.026 y 56.592, respectivamente.

.I.
NARRATIVA

Se originó el presente procedimiento de Nulidad de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, mediante acción ejercida a través de escrito libelar y anexos, recibidos en fecha 18 de julio del 2016, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, interpuesta por el ciudadano Yhsan Barouki Ercheid, quien procedió en carácter de socio mayoritario y gerente de la empresa COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL, C.A. (COMIANCA), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de esta circunscripción judicial en fecha quince (15) de abril del año mil novecientos noventa y seis (1996), bajo el Nº 39 del Tomo Nº 3-A, expediente Nº 0077-G, según acta constitutiva estatutaria con RIF Nº J-30337667-3, en donde narró lo siguiente: Su representado y los ciudadanos Affet Barouki Ercheid y Ramón José Barouki Reched, mayores de edad, la primera de nacionalidad siria y de nacionalidad venezolana el último, ambos comerciantes y titulares de las cedulas de identidad Nros. E- 302.777 y V-8.150.858, respectivamente; la parte actora arguye que desde la fecha señalada que ha participado desde el inicio de la empresa como socio principal y mayoritario, esto es desde el segundo trimestre del año 1996, conforme a lo descrito a la cláusula Vigésima Segunda de los Estatutos sociales, con un paquete accionario que abarca el setenta por ciento (70%) del capital representado en doscientas diez acciones con un valor nominal de diez mil bolívares (bs. 10.000,00) las cuales montaban a la cantidad de dos millones cien mil bolívares (bs. 2.100.000.000,00) las mismas fueron, pagadas por él, al momento de la constitución quedando distribuido el resto del capital de la siguiente manera: un veinte por ciento (20%) suscrito por la ciudadana Affet Barouki Reched, representando un total de sesenta acciones y un diez por ciento (10%) correspondiente al ciudadano Ramón José Barouki Reched, representando treinta acciones, por lo tanto como socio mayoritario se había encargado a todo lo relacionado con el giro ordinario y usual en las labores de dirección y control de sus actividad agroindustrial de dicha empresa.
Prosiguió alegando el accionante, en fecha 06 de noviembre del año 2013, adquirió un lote de terreno y sus bienhechurías de la SUCESION VIRGUEZ MOTTA constante de cuatrocientos tres metros cuadrados con setenta y dos metros cuadrados (403,72mts2), ubicado en la ciudad de Calabozo, tal como se indica en instrumento Protocolizado en la Oficina de Registro Publico del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico en el día precitado, bajo el Nº. 2013.2339, Asiento Registral Nº. 1 del Inmueble matriculado bajo el Nº 347.10.3.1.7237 perteneciente al Libro del Folio Real del año 2013., mediante pagos hechos con cheques girados en la cuenta corriente numero: 0102-0336-82-000077541 que mantiene el COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA) en el Banco Venezuela, alcanzando la cantidad de siete cheques. En fecha 6 de julio del año 2015, adquirió una vivienda familiar y su parcela de terreno en la urbanización Francisco Lazo Marti, en la ciudad de Calabozo, estado Guárico, como consta en cheque Nº. 13-08326460 girado contra la cuenta corriente Nº 0115-0042-12-0420000662 de la misma compañía, así como la compraventa inmobiliaria que concreto con la sociedad mercantil INVERSIONES PRESTATO, GERALDINI, CAVALLO, C.A. (INPREGELCA), con fecha de adquisición 25 de agosto de 2015, inscrito bajo el Nº. 1 del Inmueble matriculado bajo el Nº. 347.10.3.1.9527 y del libro del folio Real del año 2015, en la Oficina de Registro Publico del Municipio Francisco de Miranda del estado Guárico.
En fecha 25 de mayo del año 2016, el demandante expone que por órdenes que dieran al personal de la empresa los ciudadanos Ramón José Barouki Reched y su hijo José Alejandro Barouki Urbina, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Calabozo, estado Guárico y titular de la cédula de identidad Nº V- 16.383.750, actuando como sedicente gerente general, que fue expresamente desautorizado de manera arbitraria, injustificada y sorpresiva cuando ordenó y dispuso de unas láminas aceradas que requería, así como también se le impidió el acceso a la sociedad de manera reiterada al tribunal de la causa, tal como se evidencia en Justificativo de Testigos, que este conoce por vía de notoriedad judicial al tratarse de un procedimiento de Retardo Perjudicial en la ejecución de una probanza de inspección judicial.
Seguidamente, el tribunal de la causa exigió la entrega de los libros de actas de asambleas y accionistas, a dicha solicitud el notificado sólo explicito y afirmó el extravió de los libros objetos de la mencionada inspección, adjuntando copia simple de una denuncia efectuada en la subdelegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C.) de la ciudad de Calabozo, en fecha 2 de junio de 2016.
Alegó el actor que ante el desconocimiento de sus derechos societarios por parte de quienes, según él, ilegalmente regentan la empresa en forma dolosa y fraudulenta, demandó la nulidad absoluta de la sedicente Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 5 de noviembre del año 2001 e inscrita en el Registro Mercantil Tercero del estado Guárico en fecha 29 de noviembre del mismo año, bajo el Nº. 16, Tomo Nº. 5-A, en la cual se declaro fraudulentamente al ciudadano Ramón José Barouki Reched como presidente, por no estar presentes el número de socios que representaban ni más del 50% del capital, ni más de las tres cuartas partes, destaco además que no ha iniciado y mucho menos operado la caducidad anual a que se refiere el artículo 56 de la Ley de Registro y del Notariado, por cuanto alega que nunca se concertó, asistió, participo, ni mucho menos se reunió con el propósito de ofertar, ni vender sus acciones, además omitirse su publicación por los medios establecidos en la ley. Trasgrediéndose de esa manera los artículos 272, 273 y 280 en sus numerales 4º y 8º del Código de Comercio, por cuanto no se agoto medio idóneo para demostrar la venta o transmisión de las acciones; pues, nunca ha firmado suscripción ni en el libro de actas de asambleas, ni en el de accionistas con tal cometido.
Seguidamente solicitó en su escrito libelar las siguientes medidas cautélales innominadas de conformidad con los artículos 585 y 588 del la norma adjetiva civil; la suspensión de los efectos de la mencionada Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, así como del Acta de fecha 7 de octubre del año 2011, inscrita en el Registro Mercantil Tercero del estado Guárico en la ciudad de Calabozo, en fecha 11 de octubre del año 2011, bajo el Nº. 10, Tomo Nº. 13-A y en el expediente Nº.0077-G, en la que se designó al ciudadano José Alejandro Barouki Urbina, ut supra identificado, como director general de la empresa, su inmediata incorporación en la empresa permitiéndosele el ejercicio de sus derechos como accionista y gerente de dicha sociedad, así como se le ordene informar por parte de los bancos e instituciones financieras los movimientos de cuentas y el estatutos de los créditos vigentes de la empresa.
En fuerza de los argumentos anteriormente expuestos y de conformidad con los artículos 272, 273, y 280 numerales 1, 2, 3 y 4 del Código de Comercio, articulo 56 de la Ley de Registro Publico y Notariado publicada en gaceta oficial extraordinaria Nº 6156 de fecha 19 de noviembre de 2014 y el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil es por lo que formalmente demandó al ciudadano Ramón José Barouki Reched, plenamente identificado, para que convenga o en su defecto el tribunal los condene en lo siguiente: Primero: que se admitiera la pretensión de Nulidad Absoluta contra la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 5 de noviembre del año 2001, inscrita en el Registro Mercantil Tercero del estado Guárico en fecha 29 de noviembre del mismo año, bajo el Nº. 16 del Tomo Nº. 5-A. Segundo: Que se sirviera decretar las medidas cautelares innominadas. Tercero: Que se declarara con lugar la demanda y la condena en costas.
Estimó la demanda en la suma de UN MILLÓN DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000.000,00) lo que es equivalente a Cinco Mil Seiscientos cuarenta y nueve punto sesenta y un Unidades Tributarias (5.649.71U.T.)
Posteriormente, la demanda fue admitida a través de auto dictado en fecha 27 de julio del 2016, ordenando el emplazamiento de la parte accionada, a los fines de que compareciera y diera contestación a la misma.
Llegada la oportunidad procesal, para dar contestación a la demanda, comparecieron mediante escrito los Abogados Ángelo Modesto Feola Parente y Maria Luisa Solórzano Mescia, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.55.035 y 156.484 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL, C.A.. (COMAINCA), exponiendo los siguientes:
Oponiendo como puntos previos la Cosa Juzgada, la cual se aprecia en las sentencias de los juicios llevados por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Guárico, con sede en la ciudad de Calabozo, en fechas 17 de mayo de 2006 y 22 de mayo de 2006, expedientes nros. JH61-2006-000033 y JP61H-2006-000012 (nomenclatura de ese juzgado) en los cuales quedó expresamente demostrado que el ciudadano Yhsan Baroukui Ercheid no era socio de dicha sociedad desde el día 05 de noviembre de 2001 y que le único socio era el ciudadano Ramón José Barouki Reched, por cuanto procedía la falta de cualidad e interés. La caducidad de la Acción de Nulidad, señala que la venta de las acciones por parte de los ciudadanos supra mencionados, fue registrada por ante el Registro Mercantil III del estado Guárico, en fecha 29 de noviembre del 200 y la fecha en la que interpuso la demanda de nulidad fue en fecha 18 de julio de 2016, acentúa que el actor tenía conocimiento de dicha asamblea desde el año 2006, tal y como consta en los juicios de los citados expedientes, ya que hizo la afirmación concreta y directa de la venta de sus acciones por ante ese órgano jurisdiccional, por lo que señala que ya han transcurrido más de diez años.
Continuó manifestando, que en la Asamblea señalada se trataron los puntos de la venta de las acciones de los socios Yhsan Baroukui Ercheid y Affet Barouki Ercheid, estando presente el cónyuge de la misma, ciudadano Ferez Niner, así como la modificación de la cláusula séptima y vigésima segunda de los estatutos la cual quedo redactada de la siguiente manera ‘’la gestión dirección y administración de la compañía esta a cargo de un presidente’’. Posteriormente se designó como presidente al ciudadano Ramón José Barouki Reched, según acta debidamente publicada en la página 7 del diario Comunicación Legal en fecha 12 de diciembre de 2001.
Sigue exponiendo, que en fecha 20 de abril del 2002 se aumento el capital de la sociedad a un monto de quinientos millones de bolívares (bs. 500.000.000,00) mediante la emisión de 49700 nuevas acciones a diez mil bolívares cada una, las cuales fueron adquiridas por su totalidad por la parte demandada. Seguidamente en fecha 18 de noviembre se realizó una asamblea para designar como director general al ciudadano José Alejandro Barouki Urbina, ya identificado planamente.
En relación, aclaró que debido a los lazos de parentesco que tienen las partes, el ciudadano Ramón José Barouki Reched, le permitió al actor seguir visitando la sede de la sociedad, pero debido a que pretendía tomar bienes de la misma sin autorización del director general vulnerando lo establecido en el articulo 201 del Código de Comercio, razón por la que se le negó el acceso a la sociedad, conjuntamente al extravió del libro de accionistas y del libro de asambleas, se tomo la decisión de no dejar entrar a ninguna persona que no formara parte del personal o de la dirección de la empresa.
Prosiguen negando, rechazando y contradiciendo la pretensión de la parte demandante, pues el mismo no ha representado la sociedad ante organismos públicos y privados, pues todo esto son atribuciones del presidente, acotando que todas las actuaciones de este gerente duraron hasta el año 2001, año en que fue suprimido del cargo al producirse la venta de sus acciones.
Así mismo, rechaza que haya tenido alguna vez labores de dirección en la sociedad y que haya impartido ordenes en su condición de socio mayoritario en todo tiempo y lugar, que se hayan realizados pagos debido a sus instrucciones y que sea prueba de ello la adquisición del lote de terreno con vivienda familiar con cheques girados contra las cuentas de la sociedad, por cuanto como ya lo han expuesto, estas atribuciones están bajo la conducción del presidente, además que los cheques a que hace mención el demandante no demuestran que fueron girados por el mismo, ya que en realidad fueron girados uno por el presidente y el otro por el director general. En el supuesto de haber sido girado por el actor estarían firmados por el mismo, quien no tiene, ni nunca tuvo firma reconocida en los bancos porque no manejo dichas cuentas.
En referencia al extravió del los libro de actas y de asambleas llevados por la sociedad, alega el demandado que el actor promovió mediante el procedimiento e retardo Perjudicial la evacuación de la prueba de Inspección ocular y se apoyo en un Justificativo de Testigos, por cuanto se le manifestó al Tribunal de la causa que los mismos habían sido sustraídos y que este hecho había sido denunciado en fecha 02 de junio de 2016, pero nunca aclaro que la fecha del extravió fue el 01 de junio de 2016. Además infiere que los libros pudieron desaparecer por instrucciones de personas que tuvieran interés en ello.
Para concluir, niega el demandado que no se agoto medio idóneo para demostrar la venta o transmisión de las acciones, ya que esta acta se publicó en un diario de nombre Comunicación Legal en fecha 12 de diciembre del año 2001, de esto han transcurrido más de quince años, por consiguiente alega la evidente caducidad de la acción, así como niega que tampoco hubo quórum para efectuarse la venta de las acciones, cuando de sus propias declaraciones ante funcionarios judiciales en los juicios correspondientes a los años 2006 y 2007 por ante Tribunales del Trabajo de esta circunscripción judicial, afirmo que se reunió y vendió sus acciones junto con la otra socia, de aquí enfatiza que la misma ciudadana también fundadora de la sociedad nunca ha demandado la nulidad de la asamblea.
Llegada la oportunidad legal correspondiente para promover pruebas el apoderado judicial de la parte demandada, Abogado Angelo Modestito Feota Parente, presentó escrito de promoción de prueba en fecha 17 de octubre de 2016, en el que para demostrar sus alegatos de hecho, promovió el siguiente material probatorio:
1.- Marcados ‘’A’’ y ‘’B’’ copias certificadas de los documentos que forman parte de los expedientes JH61-L-2006-000033 y JH61-L-2006-000012 nomenclaturas llevadas por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, extensión Calabozo correspondientes a los juicios realizados en fechas 17 de mayo de 2006 y 1 de mayo de 2006, con motivo de reclamación de prestaciones sociales, incoadas por los ciudadanos Emilio José Aponte Moyetones y Leonardo Yocxuet Moreno Requena, respectivamente, contra la sociedad COMPLEJO AGRICOLA INSDUTRIAL C.A. (COMAINCA) y en forma conjunta a los ciudadanos Yhsan Baroukui Ercheid y Affet Barouki Ercheid.
2.- En virtud de la comunidad de pruebas, hace valer documental consignada por la parte actora (folio 33 al 37 del cuaderno principal) consistente en el acta de asamblea celebrada en fecha 5 de noviembre de 2001.
3.- Marcado con letra “C`` ejemplar del periódico COMUNICACIÓN LEGAL, en su edición número 6861 de fecha 12 de diciembre de 2001, el cual contiene en su página 7 la publicación del acta de la Asamblea celebrada en fecha 5 de noviembre de 2001.
4.- Marcado con la letra “D” copia del acta elaborada con motivo de la asamblea de la sociedad de comercio denominada COMPLEJO AGRICOLA INSDUTRIAL C.A. (COMAINCA), celebrada en fecha 30 de abril del año 2002, debidamente Registrada ante el Registro Mercantil Tercero del estado Guárico, en fecha 27 de mayo de 2002, quedando inscrita bajo el numero 31, Tomo 2-A del año 2002.
5.- Marcada con la letra “F” copia del acta elaborada con motivo de la Asamblea de la sociedad COMPLEJO AGRICOLA INSDUTRIAL C.A. (COMAINCA), celebrada en fecha 18 de noviembre del año 2013, la cual fue debidamente registrada ante el Registro Mercantil Tercero del estado Guárico, en fecha 22-11-2013, bajo el Nº 29, marcada con la letra ‘’E’’, en esta cual se modificó la cláusula séptima de los estatutos sociales y ratificó como Director General a José Alejandro Barouki Urbina y al gerente de operaciones Alejandro Alberto Vivas Luna.
6.- Marcado con la letra ‘’G’’, Documento Protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Miranda, de fecha 4 de junio de 2004, el cual quedó registrado bajo el número 24, folio 207 al folio 222, Protocolo Primero, Tomo Sexto del tercer Trimestre de 2004.
Promovió los siguientes informes en su escrito de pruebas, respecto a solicitarle mediante oficios a las sucursales del Banco Exterior y Banco Venezuela, situadas en Calabozo, estado Guárico, que informara si en sus libros, documentos o archivos existentes existe una cuenta corriente aperturada a nombre de la sociedad de comercio denominada COMPLEJO AGRICOLA INSDUTRIAL C.A. (COMAINCA), si esas cuenta corresponden a los números 0115-0042-12-0420000662 y 0102-0336-82-0000077541 respectivamente, quiénes son las personas autorizadas para librar cheques en contra de dichas cuentas corrientes, qué cantidades de dinero ha ingresado a dichas cuentas desde el día 22-07-2016 y la fecha de apertura de cada una de las cuentas.
Del mismo modo, al diario Comunicación Legal, ubicado en la ciudad de Caracas en el Distrito Capital, para que informara si en sus libros, documentos o archivos existe la edición número 6861 de fecha 12 de diciembre 2001, que informe si en la página 7 de dicha edición fue publicada un acta de asamblea de Complejo Agrícola Industrial, C.A. (COMAINCA), debidamente registrada ante el Registro Mercantil III del estado Guárico.
A la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región los Llanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), ubicada en Calabozo, estado Guárico que informe lo siguiente: si en sus archivos consta que Yhsan Barouki Ercheid, RIFV055918682, es sujeto pasivo de tributos nacionales, haya presentado declaraciones de impuesto sobre la renta correspondiente a los periodos tributarios desde enero de 2001 hasta diciembre de 2015, que informara al tribunal de la causa sobre el registro de actividades económicas declaradas en el registro de información fiscal correspondiente a los periodos tributarios desde enero de 2001 hasta diciembre de 2015 y sí los mismos registros han sido declarados por el actor; a la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria (SUNAGRO), que informe sobre la cantidad de arroz paddy acondicionado almacenado en Complejo Agrícola Industrial, C.A (COMAINCA) en fechas 22 de julio y 05 de octubre del año 2016, que informe el reporte de movilización de producto terminado efectuado por la sociedad en el periodo de tiempo que va desde 22 de julio de 2016 hasta el 05 de octubre de 2016.
Para finalizar promovió como testimoniales a los ciudadanos Affet Barauki Ercheid y Ferez Niner, ya plenamente identificados.
Posteriormente la representación judicial de la parte demandada, el abogado JESÚS ANTONIO ANATO, para demostrar sus alegatos de hecho y de derecho invocó el principio de la comunidad de las pruebas y el mérito probatorio de los autos en cuanto le favorezca, incluyendo los aportes probatorios que haya realizado la parte demandada como efectivamente lo hizo con el expreso reconocimiento y aceptación de los siguientes hechos en la contestación de la demanda, reconoció el demandado, que en fecha 06 de julio de 2016 se tomó la decisión no dejar acceder a la sociedad al ciudadano Yhsan Barouki Ercheid (folio 87 del cuaderno principal), se reconoció implícitamente la emisión de los cheques en contra de cuentas corrientes de la empresa, además consta en el folio 168 del cuaderno principal la impugnación y desconocimiento del medio impreso Comunicación legal por no ser fidedigno por ello insiste en que se deseche la prueba de informes en relación al medio impreso.
En cuanto a las instrumentales promovió:
1.- Acta constitutiva y estatutaria del COMPLEJO AGRICOLA INSDUTRIAL C.A. (COMAINCA), que riela en copia certificada de los folios 16 al 30 del cuaderno principal.
2.- Pretendida acta de Asamblea extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 5 de noviembre del año 2001 inscrita en el Registro Mercantil Tercero del estado Guárico en fecha 29 de noviembre del mismo año, bajo el Nº. 16, Tomo Nº. 5-A.
3.-Documento de fecha 06 de noviembre del año 2013, donde el actor adquirió un lote de terreno y bienhechurías de la sucesión VIRGUEZ MOTTA, constantes de cuatrocientos tres metros cuadrados con setenta y dos metros, ubicado en la ciudad de Calabozo, estado Guárico, instrumento protocolizado en la oficina de Registro Público del Municipio Francisco Miranda del estado Guárico, bajo el Nº. 2013.2339, Asiento Registral Nº. I del inmueble matriculado bajo el Nº. 347.10.3.1.7237 perteneciente al libro de Folio Real del año 2013, que se adjunto marcado letra ‘’B’’.
4.- Instrumento de compra de vivienda familiar y su parcela distinguida con el Nº 61, dentro de la urbanización Francisco Lazo Marti en la ciudad de Calabozo de fecha 06 de julio del año 2015, quedando inscrito bajo el Nº. 2015.1114, Asiento Registral Nº 1. del Inmueble matriculado bajo el Nº. 347.10.3.1.9527 y del Libro del Folio Real del año 2015 en la Oficina de Registro Publico del Municipio Francisco Miranda del estado Guárico.
5.- Copia simple de cheque, girado contra la cuenta corriente del Banco Exterior agencia Calabozo Nº 0115-0042-12-0420000662 de la empresa.
6.- Copias Simples de siete cheques girados contra la cuenta corriente número 0102-0336-82-0000077541del COMPLEJO AGRICLA AGROINDUSTRIAL, C.A. (COMIANCA) en el Banco Venezuela, Agencia Calabozo.
7.- Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 07 de octubre de 2011, inscrita en el Registro Mercantil Tercero del estado Guárico con sede en Calabozo de fecha 11 de octubre del año 2011, bajo el Nº 10, Tomo Nº. 13-A y en el expediente Nº 0077-G.
8.- Copia certificada del expediente Nº 9480-16, sustanciado por el Tribunal a quo, contentivo de la demanda de Retardo Perjudicial, incoada por la parte actora contra la empresa.
9.- Diligencia suscrita por el apoderado judicial del demandante en la cual se impugno y desconoció por no ser fidedigno el medio intitulado ‘’comunicación Legal.
Así mismo, promovió prueba de informes respecto a solicitarle mediante oficio a la sucursal del Banco de Venezuela en su agencia de la ciudad de Calabozo si se han emitido y pagados los cheques a los que se les hace referenci, contra a cuenta corriente Nº 0102-0336-82-000007754, a la ciudadana Registradora Mercantil Tercera de esta circunscripción judicial para que informara al Tribunal si para los efectos de la inscripción y registro de las Actas de Asambleas mercantiles durante el año 2001, se presentaba la certificación en la impresión computarizada y de máquina o si por el contrario de requerirse para dicho caso documentación adicional, si se exigía el libro de accionistas y de asambleas en cada caso y desde cuando se hacia esto o que fecha se solicitaban.
Promovió prueba de Exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, requiriendo que la Sociedad COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMIANCA) exhiba los libros de accionistas y de Asambleas. Así como exhorto al Tribunal a la Notoriedad Judicial contentivo del expediente 9480-2016 del juicio mencionado.
Para finalizar promovió testimoniales, ofreciendo a declarar a los ciudadanos Adalgiso Segundo Florido Solarte, José Ramón Silva y Roger Ortega Martínez, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Calabozo, estado Guárico y titulares de las cedulas de identidad nros. V-10.242.047 V- 2.521.571 y V-4.139.523, respectivamente.
En fecha 24 de octubre de 2016 el apoderado judicial de la sociedad consigna escrito de oposición a las pruebas sobre el documento constitutivo estatutario de la empresa por cuanto fueron promovidas en el cuaderno de medidas, documentos que contienen la compra de inmuebles a su nombre, los documentos que contienen las actas de las asambleas de fechas 05 de noviembre del año 2001, 07 de octubre de 2011 y 6 de noviembre de 2013, la prueba de informes dirigidas a las agencias bancarias mencionadas, en referencia a la emisión de cheques con los cuales se pago el precio de los inmuebles, ya que los mismos fueron promovidos en la articulación probatoria en el procedimiento de oposición a la medida preventiva abierta. En relación a la prueba de informes dirigida al Registro Mercantil Tercero del estado Guárico, alega la parte que la misma es contraria a derecho en concordancia con el articulo 433 de la norma adjetiva civil y en referencia a la prueba obtenida mediante el procedimiento de retardo perjudicial, hace constar que ya fue promovida para solicitar la medida preventiva innominada.
En fecha 27 de octubre de 2016, el Tribunal de la causa se pronuncia sobre la admisión y valoración de las pruebas promovidas en el cuaderno principal de la causa del cual en se oyó apelación en un solo efecto, la cual fue declarada parcialmente con lugar por esta alzada en fecha 09 de marzo de 2017.
Así mismo, el apoderado judicial de la parte demandada apelo contra el auto dictado en fecha 27 de octubre de 2016 por el tribunal de la causa, en el cual admite las pruebas de informes, la misma fue oída en un solo efecto, declarando la misma sin lugar y confirmando el fallo del a quo, condenando a la parte en costas por haber sido vencido en la incidencia.
Posteriormente en fechas 01 y 15 de junio de 2017, los ciudadanos Angelo Modestito Feola Parente y Jesús Antonio Anato, plenamente identificados, consignaron escritos de informes respectivamente.
Finalmente encontrándose dentro de la oportunidad procesal para ello, las partes consignaron escritos de observación a los informes de fechas 27 de junio de 2017 y 28 de junio de 2017.
Llegada la oportunidad para que el Tribunal de la causa pasara a decidir lo siguiente: PRIMERO: CON LUGAR la acción de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, interpuesta por el ciudadano Yhsan Barouki Ercheid, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.591.868 contra los ciudadanos Ramón José Barouki RECHED o José Alejandro Barouki Urbina. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte accionada y perdidosa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimient0o Civil. TERCERO: se dejo constancia que la sentencia fue dictada dentro del lapso establecido para ello.
Como resultado de la anterior decisión y de su aclaratoria, el abogado Angelo Modestito Feota Parente, en su carácter de apoderado Judicial de la empresa COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A., ejerció recursos de apelación en fechas 29-09-2017 y 04-10-2017, el precitado recurso ejercido fue oído por el Juzgado de la causa en AMBOS EFECTOS, mediante auto dictado en fecha 06 de octubre del 2017, ordenando así la remisión del expediente a esta Superioridad, quien lo recibió y dio entra en fecha 19 de octubre de 2017, dictando auto donde de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijo el vigésimo (20°) día de despacho siguiente para la presentación de los informes respectivos. Las partes consignaron informes en fecha 21 de noviembre de 2017.
Llegada la oportunidad para que esta Superioridad dictaminara, lo hizo de la siguiente manera:

.II.
DE LA COMPETENCIA

A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento de la presente apelación, considera esta Juzgadora mencionar lo estipulado en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece:
“Son deberes y atribuciones de los Tribunales Superiores, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
B. en materia Civil: 1.-Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, ….”
En atención a la norma anteriormente señalada, vista que la apelación ejercida es contra una sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia, con competencia en materia Civil y de esta misma circunscripción Judicial, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, Bancario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, asume la competencia para conocer de fondo la presente causa como Tribunal de Alzada y así se decide.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Llega el presente expediente a este Tribunal de Alzada contentivo del juicio de Nulidad de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en virtud de que la parte demandada ejerciera recurso de apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 27 de Septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la ciudad de Calabozo, en la cual declaró con lugar la acción interpuesta por la parte actora.
Señala el actor en el escrito libelar que ha participado desde el inicio de la empresa como socio principal y mayoritario, esto es desde el segundo trimestre del año 1996, conforme a lo descrito a la cláusula Vigésima Segunda de los Estatutos sociales, con un paquete accionario que abarca el setenta por ciento (70%) del capital representado en doscientas diez acciones con un valor nominal de diez mil bolívares (bs. 10.000,00) las cuales montaban a la cantidad de dos millones cien mil bolívares (bs. 2.100.000.000,00) las mismas fueron, pagadas por él, al momento de la constitución quedando distribuido el resto del capital de la siguiente manera: un veinte por ciento (20%) suscrito por la ciudadana Affet Barouki Reched, representando un total de sesenta acciones y un diez por ciento (10%) correspondiente al ciudadano Ramón José Barouki Reched, representando treinta acciones, por lo tanto como socio mayoritario se había encargado a todo lo relacionado con el giro ordinario y usual en las labores de dirección y control de sus actividad agroindustrial de dicha empresa. pero que en fecha 25 de mayo del año 2016, por órdenes que dieran al personal de la empresa los ciudadanos Ramón José Barouki Reched y su hijo José Alejandro Barouki Urbina, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Calabozo, estado Guárico y titular de la cédula de identidad Nº V- 16.383.750, actuando como sedicente gerente general, que fue expresamente desautorizado de manera arbitraria, injustificada y sorpresiva cuando ordenó y dispuso de unas láminas aceradas que requería, así como también se le impidió el acceso a la sociedad de manera reiterada al tribunal de la causa.
Alegó el actor que ante el desconocimiento de sus derechos societarios por parte de quienes, según él, ilegalmente regentan la empresa en forma dolosa y fraudulenta, demandó la nulidad absoluta de la sedicente Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 5 de noviembre del año 2001 e inscrita en el Registro Mercantil Tercero del estado Guárico en fecha 29 de noviembre del mismo año, bajo el Nº. 16, Tomo Nº. 5-A, en la cual se declaro fraudulentamente al ciudadano Ramón José Barouki Reched como presidente, por no estar presentes el número de socios que representaban ni más del 50% del capital, ni más de las tres cuartas partes, destaco además que no ha iniciado y mucho menos operado la caducidad anual a que se refiere el articulo 56 de la Ley de Registro y del Notariado, por cuanto alega que nunca se concertó, asistió, participo, ni mucho menos se reunió con el propósito de ofertar, ni vender sus acciones, además omitirse su publicación por los medios establecidos en la ley, trasgrediéndose de esa manera los artículos 272, 273 y 280 en sus numerales 4º y 8º del Código de Comercio, por cuanto no se agoto medio idóneo para demostrar la venta o transmisión de las acciones; pues, nunca ha firmado suscripción ni en el libro de actas de asambleas, ni en el de accionistas con tal cometido.
En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada procedió a hacerlo oponiendo como puntos previo la Cosa Juzgada, alegando que la misma se aprecia en las sentencias de los juicios llevados por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Guárico, con sede en la ciudad de Calabozo, en fechas 17 de mayo de 2006 y 22 de mayo de 2006, expedientes nros. JH61-2006-000033 y JP61H-2006-000012 (nomenclatura de ese juzgado) en los cuales quedó expresamente demostrado que el ciudadano Yhsan Baroukui Ercheid no era socio de dicha sociedad desde el día 05 de noviembre de 2001 y que le único socio era el ciudadano Ramón José Barouki Reched, por cuanto procedía la falta de cualidad e interés. La caducidad de la Acción de Nulidad, señala que la venta de las acciones por parte de los ciudadanos supra mencionados, fue registrada por ante el Registro Mercantil III del estado Guárico, en fecha 29 de noviembre del 200 y la fecha en la que interpuso la demanda de nulidad fue en fecha 18 de julio de 2016, acentúa que el actor tenía conocimiento de dicha asamblea desde el año 2006, tal y como consta en los juicios de los citados expedientes, ya que hizo la afirmación concreta y directa de la venta de sus acciones por ante ese órgano jurisdiccional, por lo que señala que ya han transcurrido más de diez años.
Continuó manifestando, que en la Asamblea señalada se trataron los puntos de la venta de las acciones de los socios Yhsan Baroukui Ercheid y Affet Barouki Ercheid, estando presente el cónyuge de la misma, ciudadano Ferez Niner, así como la modificación de la cláusula séptima y vigésima segunda de los estatutos la cual quedo redactada de la siguiente manera ‘’la gestión dirección y administración de la compañía esta a cargo de un presidente’’. Posteriormente se designó como presidente al ciudadano Ramón José Barouki Reched, según acta debidamente publicada en la página 7 del diario Comunicación Legal en fecha 12 de diciembre de 2001.
Sigue exponiendo, que en fecha 20 de abril del 2002 se aumento el capital de la sociedad a un monto de quinientos millones de bolívares (bs. 500.000.000,00) mediante la emisión de 49700 nuevas acciones a diez mil bolívares cada una, las cuales fueron adquiridas por su totalidad por la parte demandada. Seguidamente en fecha 18 de noviembre se realizó una asamblea para designar como director general al ciudadano José Alejandro Barouki Urbina, ya identificado planamente.
En relación, aclaró que debido a los lazos de parentesco que tienen las partes, el ciudadano Ramón José Barouki Reched, le permitió al actor seguir visitando la sede de la sociedad, pero debido a que pretendía tomar bienes de la misma sin autorización del director general vulnerando lo establecido en el articulo 201 del Código de Comercio, razón por la que se le negó el acceso a la sociedad, conjuntamente al extravió del libro de accionistas y del libro de asambleas, se tomo la decisión de no dejar entrar a ninguna persona que no formara parte del personal o de la dirección de la empresa.
Prosiguen negando, rechazando y contradiciendo la pretensión de la parte demandante, pues el mismo no ha representado la sociedad ante organismos públicos y privados, pues todo esto son atribuciones del presidente, acotando que todas las actuaciones de este gerente duraron hasta el año 2001, año en que fue suprimido del cargo al producirse la venta de sus acciones.
Así mismo, rechaza que haya tenido alguna vez labores de dirección en la sociedad y que haya impartido ordenes en su condición de socio mayoritario en todo tiempo y lugar, que se hayan realizados pagos debido a sus instrucciones y que sea prueba de ello la adquisición del lote de terreno con vivienda familiar con cheques girados contra las cuentas de la sociedad, por cuanto como ya lo han expuesto, estas atribuciones están bajo la conducción del presidente, además que los cheques a que hace mención el demandante no demuestran que fueron girados por el mismo, ya que en realidad fueron girados uno por el presidente y el otro por el director general. En el supuesto de haber sido girado por el actor estarían firmados por el mismo, quien no tiene, ni nunca tuvo firma reconocida en los bancos porque no manejo dichas cuentas.
En referencia al extravió del los libro de actas y de asambleas llevados por la sociedad, alega el demandado que el actor promovió mediante el procedimiento de retardo Perjudicial la evacuación de la prueba de Inspección ocular y se apoyo en un Justificativo de Testigos, por cuanto se le manifestó al Tribunal de la causa que los mismos habían sido sustraídos y que este hecho había sido denunciado en fecha 02 de junio de 2016, pero nunca aclaro que la fecha del extravió fue el 01 de junio de 2016. Además infiere que los libros pudieron desaparecer por instrucciones de personas que tuvieran interés en ello.
Para concluir, niega el demandado que no se agoto medio idóneo para demostrar la venta o transmisión de las acciones, ya que esta acta se publicó en un diario de nombre Comunicación Legal en fecha 12 de diciembre del año 2001, de esto han transcurrido más de quince años, por consiguiente alega la evidente caducidad de la acción, así como niega que tampoco hubo quórum para efectuarse la venta de las acciones, cuando de sus propias declaraciones ante funcionarios judiciales en los juicios correspondientes a los años 2006 y 2007 por ante Tribunales del Trabajo de esta circunscripción judicial, afirmo que se reunió y vendió sus acciones junto con la otra socia, de aquí enfatiza que la misma ciudadana también fundadora de la sociedad nunca ha demandado la nulidad de la asamblea.
Ahora bien, corresponde a este tribunal de Alzada pronunciarse como primer punto previo la existencia de la cosa juzgada en el presente juicio opuesta por los demandados al señalar que la misma se puede apreciar en las sentencias dictadas en la demanda que intentó EMILIO JOSE APONTE y OTROS en contra de COMPLEJO AGRICULA INDUSTRIAL (C.A) COMAINCA, ante el Juzgado sexto de primera Instancia de sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico en fecha 17 de mayo de 2006 por reclamación de prestaciones sociales en el expediente Nº JH61•2006•000033 y en la demanda intentada por LEONARDO YOCKUET MORENO en contra la sociedad denominada COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA), ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Guárico, en fecha 22 de mayo de 2006 por reclamación de prestaciones sociales en el expediente Nº JP61•2006•000012.
Visto lo planteado por el demandado, conviene citar el contenido de los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil y 1.395 del Código Civil, las cuales son del tenor siguiente:
“…Artículo 272. Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o la ley expresamente lo permita…”.
“…Artículo 273. La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro…”.
“…Artículo 1.395. La presunción legal es la que una disposición especial de la ley atribuye a ciertos actos o ciertos hechos.
1° Los actos que la ley declara nulos sin atender más que a su cualidad, como hechos en fraude a sus disposiciones.
2° Los casos en que la Ley declara que la propiedad o la liberación resultan de algunas circunstancias determinadas.
3° La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada.
La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia; es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que el anterior…”.

Las normas citadas establecen la prohibición expresa de volver a decidir una controversia ya decidida por una sentencia -cosa juzgada material-, a menos que contra ella haya recurso o la ley expresamente lo permita -cosa juzgada formal-; y que la sentencia definitivamente firme es ley entre las partes en los límites de la controversia ya decidida y en todo proceso futuro, -inmutabilidad e incontrovertibilidad de la cosa juzgada-.
Por su parte el artículo 1.395 del Código Civil establece el concepto de presunción legal, las cuales tienen su origen en la ley “…de donde deriva que no se puede concebir jurídicamente la existencia de las mismas sin una norma legal que las prescriba. Distintas son las presunciones humanas o de hecho, que las puede formular el juez o cualquiera de las partes, sin necesidad de que ellas estén estatuidas en un dispositivo legal…”.
Cabe señalar que el artículo 1.395 del Código Civil establece cuáles son los requisitos de procedencia de la cosa juzgada, por lo que es necesario que una vez opuesta, nazca en cabeza del juez constatar que la cosa demandada sea la misma, que esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes y que estas vengan al juicio con el mismo carácter que el anterior.
De manera que, para que se estime una interpretación correcta de la norma bajo comentario es menester la constatación de la triple identidad conforme con lo antes anotado, para así poder declarar la existencia incuestionable de la cosa juzgada.
Sobre este particular se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 484 de fecha 20 de diciembre de 2001, caso: Norberto Antonio Guzmán, contra Distribuidora Rodríguez Meneses C.A. (ROMECA) y otro, en el expediente N° 00-048, en la que se dijo:
“…De conformidad con el artículo 1.395 del Código Civil, para que proceda la autoridad de la cosa juzgada, es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.
De esta manera se determina que, una correcta interpretación a esta norma por parte del Jurisdicente (sic) que le permita declarar la existencia de la cosa juzgada conlleva necesariamente la verificación de la triple identidad entre sujeto, objeto y causa en ambos procesos.
En el caso bajo decisión, el Juez (sic) de la recurrida consideró que entre ambos procesos existía identidad plena de sujetos, objeto y causa. En efecto, señaló lo siguiente:
(…Omissis…)
Visto lo anterior y a los efectos de verificar si el Juez (sic) de Alzada (sic) incurrió en una suposición falsa que provocó a su vez la falsa aplicación de la norma contenida en el artículo 1.395 del Código Civil, pasa esta Sala a analizar cada uno de los elementos de hecho que conforman la triple identidad de la cosa juzgada en ambos procesos para así corroborar si era procedente declarar la existencia de la misma.
Veámoslo:
1.-Análisis de la identidad de objeto: Se entiende por objeto el bien de la vida sobre el cual recae la pretensión, en este sentido la doctrina de casación ha afirmado que objeto de la demanda no es el procedimiento, ni la acción que se adopten para lograrlo, sino el derecho mismo que se reclama. Al respecto, observa la Sala que, tanto en el proceso seguido ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, como en éste, el objeto de la demanda o derecho reclamado constituye la indemnización de daños materiales derivados del hecho ilícito.
2.- Análisis de la identidad de causa: Se entiende por causa el título de la pretensión es decir la razón o fundamento de la pretensión deducida en juicio que en general consistirá siempre en un hecho o acto jurídico del cual se derivan las consecuencias a favor del sujeto activo de la pretensión a cargo del sujeto pasivo de la misma. En este sentido encontramos que la causa común en ambos procesos es el hecho ilícito generado; al decir de los demandantes, con ocasión del accidente de tránsito ocurrido en fecha 7 de junio de 1996, aproximadamente a las 3:30 p.m., en la carretera nacional vía Guasipati-El Callao en el estado Bolívar.
3.- Identidad de sujetos: En este aspecto, como principio general se puede afirmar que la cosa juzgada se produce cuando la nueva demanda es entre las mismas partes y éstas vienen al juicio con el mismo carácter que el anterior. En relación con esta última exigencia, la Sala, en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, afirmó que la identidad de partes debe consistir en una identidad jurídica, no necesariamente física, no importando la posición que ocupen en el proceso, si demandado o demandante, e incluyó a los sucesores a título universal de las partes y a los representantes legales que sostienen intereses propios, entre ellos, a quienes están legitimados para constituirse en partes en el proceso, caso del tutor o curador. Es decir, la Sala de Casación Civil, ha atemperado el rigorismo literal existente en la norma contenida en el artículo 1.395 del Código Civil, afirmando que la identidad de partes no se rompe por el hecho de que las mismas ocupen posiciones distintas en el proceso, siempre y cuando exista identidad jurídica…”. (Destacado de la transcripción).

La jurisprudencia que precede, explica los tres elementos necesarios para la procedencia de la cosa juzgada, a saber, la existencia de la triple identidad, de modo que -se insiste- corresponde al juez contrastar que las causas que se pretenden idénticas en sus elementos y que siendo una de ellas decidida con anterioridad, la misma esté definitivamente firme, es decir, que haya adquirido la fuerza de la autoridad de la cosa juzgada para que esta pueda ser opuesta y declarada su procedencia en la nueva causa donde se pretenda un nuevo juzgamiento.
En el caso que nos ocupa, el demandado centra su denuncia de cosa juzgada basándose en dos juicios de cobro de prestaciones sociales en donde la parte demandada en esa oportunidad opuso la falta de cualidad declarada por el tribunal con competencia en materia de trabajo, siendo claro para esta Alzada que el presente juicio que hoy se ventila es una pretensión de nulidad de Asamblea extraordinaria, en tal sentido mal puede venir el demandado a alegar cosa juzgada cuando son dos tipos de acciones diferentes las que se sustanciaron por el Tribunal en materia de Trabajo y la que aquí se discute contentiva de Nulidad de Asamblea extraordinaria, en consecuencia declara esta Juzgadora la inexistencia de la cosa Juzgada y así se decide.
Determinado lo anterior, procede esta Alzada a pronunciarse sobre el segundo punto previo denunciado por la parte demandada con respecto a la caducidad de la acción de nulidad al señalar que el lapso de caducidad es el establecido en el artículo 56 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Registro Público y del Notariado el cual establece que:
“…La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionista de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades se extinguirán al vencimiento del lapso de un año, contados a partir de la publicación del acto registrado…”
Expresa el demandado que la Asamblea en la cual se hizo la venta de las acciones fue registrada por ante el Registro Mercantil III del Estado Guárico, en fecha 29 de Noviembre de 2001, bajo el Nº 16, Tomo 5 •A y fue publicada en la página 7 del diario comunicación legal en su edición Nº 6861 de fecha 12 de diciembre de 2001 y que la fecha en que se interpuso la demanda fue el 18 de Julio de 2016 por lo que había transcurrido con creces más de un (1) año, además que el demandado tenía conocimiento de la existencia de dichas asambleas desde el año 2006. Ante lo alegado por el demandado con relación a la caducidad de la acción considera quien aquí decide señalar lo preceptuado en el primer aparte del artículo 296 del Código de Comercio el cual establece:
Artículo 296.-La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismo[s] libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados’.
Con respecto a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de Febrero de 2017, con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, Expediente Nº 16•0966, estableció lo siguiente:
“….La venta de las acciones no requerían ser registradas, dado que basta con su asiento en el respectivo Libro de Accionistas, y tal inscripción trae como consecuencia que el cesionario adquiere la cualidad de accionista frente a la sociedad y frente a los terceros, y, por lo tanto, es a partir de la fecha de su inscripción en el libro que comienzan a contarse los lapsos establecidos en la ley para la prescripción de la acción…”.
De acuerdo al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera quien aquí decide que no se puede aplicar en el presente caso lo preceptuado en el artículo 56 de la ley de Registro Público y del Notariado por cuanto esto operaria en los casos donde se requiera para la validez del acto la publicación del acto registrado y por cuanto en las ventas de acciones solo se prueba con su asiento en el libro respectivo, es a partir de ahí, es decir de la fecha de la inscripción en el libro de la compañía que comienza a contarse los lapsos establecidos en la ley para la prescripción de la acción, en consecuencia en el presente caso no existe la caducidad de la acción en los términos como lo plantea el demandado y así se decide.
Así mismo también debe esta Alzada como punto previo pronunciarse en cuanto a la falta de cualidad activa opuesta por la parte demandada, en la oportunidad de los informes, refiriéndose que la parte actora efectuó ante el tribunal con competencia laboral la declaración de haber vendido la totalidad del paquete accionario al ciudadano RAMON JOSE BAROUKI RECHED.
Sobre el particular para esta Alzada, la cualidad o legitimatio ad causam, es un juicio de relación y no de contenido, donde existe esa relación jurídica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción, es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su pretensión (demandante abstracto), y la posibilidad de sostener el juicio como demandado.
Quiere decir, que en un proceso no debe instaurarse entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictor, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación.
En este sentido, debemos señalar lo que la doctrina clásica ha considerado a la legitimación como un requisito constitutivo de la acción, en tal forma que el defecto de legitimación provoca una sentencia de mérito, desestimatoria de la demanda, porque la acción no puede nacer sin la legitimación.
La legitimación es un requisito o cualidad de las partes, porque estas son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda, y por lo tanto, como sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, esto es, que se afirmen titulares activos y pasivos de la relación controvertida, independientemente que la pretensión resulte fundada o infundada.
Por lo tanto, la legitimidad debe tenerse igualmente como capacidad, la cual la define Calamandrei de la siguiente manera: “Quien pueden ser parte, esto es, sujetos de una relación jurídica procesal, todas las personas, físicas y jurídicas, que pueden ser sujetos de relaciones jurídicas en general, esto es, todos aquellos (hombres o entes) que tienen la capacidad jurídica”.
Así, el problema de la Cualidad se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando completamente un derecho o poder jurídico y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La Cualidad, en sentido procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción, con lo cual cabe escudriñar la excepción del demandado en relación, a la Falta de Cualidad del actor al efectuar ante el tribunal con competencia laboral la declaración de haber vendido la totalidad del paquete accionario al ciudadano RAMON JOSE BAROUKI RECHED. En este sentido es necesario señalar que cuando el actor comparece a ejercer la acción de nulidad de una asamblea extraordinaria, lo hace consignando a los autos a través de copia certificada fotostática del documento constitutivo de la compañía COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA), documento inscrito en el Registro Mercantil III del Estado Guárico, bajo el Nº 39, folio 1 hasta el 21, Tomo 3 –A-1996 de fecha 15 de abril de 1996, dicho instrumento esta Alzada le otorga valor probatorio por ser un documento público y de donde se desprende que la parte actora aparece como accionista de la referida empresa, es decir, precisamente el presente juicio se trata de dilucidar el carácter actual del actor como socio de la empresa, por cuanto su pretensión se basa en denunciar que en ningún momento vendió sus acciones, en tal sentido mal puede la parte demandada oponer la falta de cualidad del actor y así se decide.
Igualmente la parte demandada alega la falta de cualidad pasiva por la existencia de un litis consorcio necesario entre la parte demandada y otras personas alegando que el demandante pretende la nulidad de la asamblea general extraordinaria de accionista celebrada en fecha 05 de Noviembre de 2001 la cual contiene diversas decisiones y negocios entre ellos, la venta de acciones que la ciudadana AFFET BARAUKI ERCHEID le hiciere al ciudadano RAMON JOSE BAROUKI RECHED y que la decisión que se tome en este juicio pudiera afectar directamente los derechos e intereses de la ciudadana AFFET BARAUKI ERCHED, quien participó en la Asamblea que se pretende anular.
Sobre este particular en cuanto al alegato de falta de cualidad pasiva por la existencia de un litis consorcio pasivo necesario conviene señalar que la figura del litisconsorcio necesario enseña que cuando la pretensión ejercida corresponde enfrentarla a varios, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo el temperamento de la relación material controvertida correspondiendo al juez revisar si la naturaleza de la relación jurídico material varía en función de las personas que se hallen implicadas en la misma, la de evitar de que alguien pueda ser condenado sin ser oído en juicio, la de preservar la cosa juzgada y evadir el riesgo de incurrir en fallos contradictorios. En el presente caso, puede deducirse que en el caso lo que pretende es atacar la nulidad del acta de asamblea donde aparece que el actor vendió sus acciones, debiendo el juez pronunciarse solo sobre lo pretendido por el actor sobre la nulidad de la venta de sus acciones, en tal sentido tal pronunciamiento a criterio de quien aquí decide no perjudica los derechos adquiridos por los terceros, por los que los intereses de AFFET BARAUKI ERCHED quedan a salvo, y así se decide.
Resuelto las defensas previas opuestas por la parte demandada, para dictaminar al respecto esta Alzada debe analizar las probanzas acompañadas por la parte demandante y por la parte demandada, y en virtud del principio de la comunidad de las pruebas las analizará en su esencia para comprobar la certeza de lo aseverado en el libelo y sobre la procedencia o no de la acción o de lo expuesto al rechazarla la pretensión accionada.
Junto con el libelo se agrega marcado “A” copia certificada del Acta Constitutiva de la Empresa COMPLEJO AGROINDUSTRIAL C.A. (COMAINCA), documento éste que merece crédito probatorio por tratarse de un documento público al tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, y del cual se desprende y prueba de su contenido que: los ciudadanos AFFET BARAUKI ERCHEID, YHSAN BARAUKUI ERCHEID Y RAMON JOSE BAROUKI RECHED, constituyeron la sociedad de naturaleza mercantil denominada “COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A (COMAINCA).”; en fecha 15 de Abril de 1996, y de donde se desprende que la parte demandada fue designado como Presidente y a la parte actora como gerente de la referida Empresa. También se observa que la parte demandada certifica que el acta de Asamblea transcrita es copia fiel y exacta de la original que consta en el libro de actas de Asamblea de la citada compañía.
Igualmente el actor consignó marcado “B” copia certificada de documento donde los ciudadanos MARIA DEL ROSARIO ROJAS MOTTA, THAIMY DEL VALLE ROJAS MOTA, YECID RAFAEL VIRGUEZ MOTTA Y LUIS DE JESUS ROJAS MOTTA, dan en venta al ciudadano YHSAN BAROUKI ERCHEID un inmueble constituido por un lote de terreno y una casa de habitación, el referido documento quedó registrado en la Oficina de Registro Público del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico bajo el Nº 2013.2339, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 347.10.3.1.7237, correspondiente al libro del folio real del año 2013, y donde se observa la compra del un inmueble por parte del actor. Ahora bien, la referida instrumental es aportada por el actor con la finalidad de probar que adquirió el inmueble y que los pagos los realizó con cheques girados en la cuenta corriente número 0102033682000077541 que mantiene COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A (COMAINCA), en el banco de Venezuela de la ciudad de Calabozo y que desde el año 1996, en su condición de dirección agroindustrial siempre impartió ordenes en su condición de socio mayoritario. Con relación a lo que quiere lograr demostrar el actor es decir que tenía facultad dentro de la empresa, efectuando pagos por sus instrucciones a través de la compañía, este instrumento de venta al ser un documento público esta Alzada le otorga valor probatorio, no obstante el pago del negocio realizado a través de los instrumentos cambiarios esta alzada lo valora como indicio de prueba y así se decide.
Promovió y consignó marcado “C”, documento de venta donde los ciudadanos CORRADO GELARDINI Y SALVATORE H. CAVALLO, en su carácter de Presidente y Vicepresidente de INVERSIONES PRESTATO, GELARDINI CAVALLO C.A. (IMPREGELCA C.A.), dan en venta al ciudadano YHSAN BAROUKUI ERCJEID, un inmueble conformado por la vivienda familiar y la parcela de terreno sobre ella edificada distinguido con el Nº 61 de la manzana “E” de la ciudad de Calabozo, y que el precio de la venta fue por la cantidad de CINCO MILLONES de BOLIVARES (Bs 5.000.000,00), pago efectuado según cheque Nº 13-08326460, de la cuenta corriente Nº 0115-0042-12-0420000662, a cargo de banco exterior, de la sociedad COMPLEJO AGRICOLA INDISTRIAL C.A (COMAINCA). El referido documento quedó registrado en la Oficina de Registro Público del Municipio Francisco de Miranda del estado Guárico, bajo el Nº 2015.1114, asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 347.10.3.1.9527 correspondiente al libro del folio real del año 2015, de fecha 25 de Agosto de 2015. Con la aportación de esta prueba la parte actora pretende demostrar que tenía facultad dentro de la empresa, efectuando pagos por sus instrucciones a través de la compañía, este instrumento de venta al ser un documento público esta Alzada le otorga valor probatorio, no obstante el pago del negocio realizado a través de los instrumentos cambiarios esta alzada lo valora como indicio de prueba y así se decide.
De la misma forma consignó anexo marcado “D” copia simple de Acta de Asamblea extraordinaria de la Empresa COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA) registrada en el Registro Mercantil III del Estado Guárico, en fecha 11 de Octubre de 2011, inscrito en el tomo 13-A, Nº 10 del año 2011, de donde se desprende que la misma se celebra para modificar la clausula séptima, nombramiento de un Director general y otorgamiento de las facultades del mismo. Esta Alzada al ser un instrumento público que al no ser impugnada por el adversario se le otorga valor probatorio y así se decide.
Estando la parte demandada dentro de la oportunidad probatoria promovió marcado “A” y “B” copia certificadas de actuaciones llevadas por el Circuito Judicial del trabajo del Estado Guárico, extensión Calabozo con nomenclatura Nº JH61-L-2006-000033, donde aparece como demandante el ciudadano EMILIO JOSE APONTE MOYETONES, FRANKLIN JOSE RODRIGUEZ, CANDIDO JESUS Y OTROS en contra de COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA) y LEONARDO YOCXUET MORENO REQUENA por motivo de cobro de prestaciones sociales, de fecha 17 de mayo de 2006, y 18 de mayo de 2006, con esta prueba pretende la parte demandada demostrar la cosa Juzgada, cuestión esta que ya se pronunció esta Juzgadora y así se decide. Igualmente la promueve con el fin de demostrar la declaración de la parte actora ante funcionarios públicos como fueron los jueces que conocieron en los juicios intentados en los tribunales laborales en el año 2006 y en el año 2007, y hacer saber que de que el ciudadano YSHAN BAROUKI si se reunió en esa asamblea que tanto él como la socia vendieron sus acciones. Para esta Alzada, con relación a la prueba anteriormente promovida como prueba de confesión, merece señalar quien aquí decide que así como lo apunta el Profesor GABRIEL ALFREDO CABRERA IBARRA, (Compendio de Derecho Probatorio, Segunda Edición), cuando reseña que, suelen hablarse de confesiones documentadas, que son las que constan en instrumento, y a esto se refiere el Dr. HUMBERTO BELLO TABARES cuando señala que en el caso de confesiones documentales , el valor probatorio no será precisamente el de la prueba confesional, sino el de la prueba instrumental pública o privada, según la forma como se hayan documentado, dado que han perdido al ser documentadas la naturaleza de la prueba de confesión. En este sentido, en aplicación al criterio doctrinario anteriormente, y vista las copias certificadas contentivas de procedimientos que se llevaron en Tribunales con competencia en materia laboral, esta Alzada valora las referidas documentales en lo que se refiere a la fe pública que merecen, mas sin embargo al contener en ellas un pronunciamiento judicial que fue realizado según criterios y consideraciones de un Juez en particular, en tal sentido en lo que respecta a las consideraciones que tuvo ese Juez en materia laboral para realizar tal pronunciamiento no puede ser vinculante para un proceso diferente como en el presente caso, es por lo que las mismas no pueden ser apreciadas como una confesión por parte del actor y así se decide.
De la misma forma la parte demandada promovió marcado “C” ejemplar del periódico COMUNICACIÓN LEGAL, en su edición Nº 6861 de fecha 12 de Diciembre de 2001, el cual contiene en la página 7 la publicación del acta de asamblea celebrada de fecha 05 de Noviembre de 2001, tal promoción la ejerce la parte demandada con el fin de demostrar que la publicación de la venta de acciones mediante asamblea celebrada en fecha 05 de Noviembre de 2001 donde los ciudadanos YHSAN BAROUKI ERCHEID Y AFFET BARAUKI venden al socio RAMON JOSE BAROUKI, sus acciones y quien a partir de esa fecha quedó como único accionista el socio RAMON JOSE BAROUKI, esta alzada considera, con relación a la promoción de esta prueba que lo que busca la parte demandada es demostrar que cumplió con la publicación de la asamblea celebrada en fecha 05 de Noviembre de 2001, mas considera quien aquí decide que lo que se discute en el presente proceso es si se han dado cumplimiento a los requisitos de la publicación de la celebración de una asamblea extraordinaria, más bien el conflicto es precisamente sobre el planteamiento del actor de no haber vendido sus acciones en dicha asamblea extraordinaria celebrada en esa fecha, al manifestar no estar presente en la misma, en tal sentido se desecha la referida prueba al no aportar nada al proceso con relación a llevar a esta Juzgadora a la plena convicción de los hechos controvertidos y así se decide.
Promovió y consignó marcado “D” copia simple del acta elaborada con motivo de la asamblea de la sociedad de Comercio denominada COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA), celebrada el 20 de abril de 2002, debidamente registrada en el Registro mercantil III, del estado Guárico, en fecha 27 de mayo de 2002, quedando inscrita bajo el Nº 31, Tomo 1-A del año 2002 donde se hizo aumento de capital y que lo hizo el único socio RAMON JOSE BARUOKI. Para la valoración de esta prueba es la misma se hace de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, la cual se aprecia, mas sin embargo considera quien aquí juzga que la pretensión del actor es atacar el acto registrado como venta de sus acciones, de fecha 05 de Noviembre de 2001, por lo cual el aporte de esta prueba no contiene elementos que sirvan para el esclarecimiento de los hechos contentivo de la participación o no en el acto de venta de esas acciones, esta Alzada desecha la referida prueba y así se decide.
Promovió y consignó marcado “E” copia simple de acta elaborada con motivo de la asamblea de la sociedad de comercio COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A (COMAINCA), celebrada en fecha 18 de Noviembre de 2013, debidamente registrada en el Registro mercantil III, del estado Guárico, de fecha 22 de Noviembre de 2013, bajo el Nº 29, donde el único socio de la sociedad RAMON JOSE BAROUKI RECHED presidió a la Asamblea e hizo modificaciones de la clausula séptima y de los estatutos sociales y ratificó como director general a JOSE ALEJANDRO BARUKU URBINA y al gerente de operaciones ALEJANDR ABERTO VIVAS LUNA. Para la valoración de esta prueba es la misma se hace de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, la cual se aprecia, mas sin embargo considera quien aquí juzga que la pretensión del actor es atacar el acto registrado como venta de sus acciones, de fecha 05 de Noviembre de 2001, por lo cual al no aportar elementos de pruebas que sirvan para el esclarecimiento de los hechos contentivo de la participación o no en el acto de venta de esas acciones, esta Alzada desecha la referida prueba y así se decide.
Promovió y consignó el demandado marcado “F” copia certificada de documento de crédito hipotecario donde aparece como otorgante el ciudadano RAMON BAROUKI, el mismo registrado en el Registro Público del Estado Guárico de fecha 04 de Junio de 2004, bajo el Nº 24, folio 207, protocolo primero del Tomo 15 del segundo Trimestre del año 2004, esta Alzada le otorga valor probatorio, al ser un documento público, mas sin embargo a los fines de demostrar lo contrario aseverado por el actor no aporta nada, en consecuencia la misma se desecha y así se decide.
Promovió y consignó marcado “G” copia certificada de documento contentivo de crédito entre FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL y la sociedad mercantil COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA), el mismo registrado ante la oficina de Registro Público del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico, bajo el Nº 15, folio 86, protocolo primero, del tomo 6 del tercer trimestre del año 2004. Esta Alzada le otorga valor probatorio, al ser un documento público, mas sin embargo a los fines de demostrar lo contrario aseverado por el actor no aporta nada, en consecuencia la misma se desecha y así se decide.
De igual manera la parte demandada promovió y consignó marcado “H” actuaciones realizadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Agraria de la circunscripción Judicial del Estado Guárico de fecha 09 de Agosto de 2016, contentivo el de auto dictado por el nombrado Tribunal, mediante el cual acuerda librar oficio a la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria a fin de que ordene y permita el acceso al usuario de la mencionada empresa Complejo Agrícola Industrial para que modifique la clave actual. Así mismo consta señalado “H1” oficio Nº 450-16 dirigido a la Superintendencia nacional de Gestión Agroalimentaria. Sobre estas documentales este Tribunal las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil al ser copias simples que no fueron impugnadas por la contraparte y así se decide.
Promovieron y consignaron señalado “H2” comunicación emitida por el gerente de operaciones del COMPLEJO AGROINDUSTRIAL C.A. (COMAINCA) dirigido a la Superintendente Nacional de Gestión Agroalimentaria, mediante el cual solicita se le expida reporte de una serie de información. Con relación a esta prueba esta Alzada la desecha al no aportar a los autos elementos necesario que lleven a la plena convicción de esta Juzgadora sobre el rechazo por parte de los demandados a la pretensión de la parte actora basada en la nulidad de asamblea celebrada en fecha 05 de Noviembre de 2001, la cual señala el actor no haber estado presente en la misma y así se decide.
Se evidencia en el expediente que la parte actora, estando en la oportunidad de promoción de pruebas promovió marcado “E” copias certificadas de procedimiento por retardo perjudicial, llevado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, las cuales esta Alzada le otorga valor probatorio por ser copias certificadas de actuaciones llevadas por el Tribunal de la causa, por ser las mismas partes del presente expediente, en las cuales se puede desprender que se llevó a cabo el procedimiento de retardo perjudicial y que el tribunal de la recurrida, luego de estar citadas la contraparte procedió a realizar una inspección Judicial en la sede donde funciona COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA), se dejó constancia que el ciudadano JOSE ALEJANDRO BAROUKI URBINA , asistido por el Abogado Angelo Feola, señalando al Tribunal que los libros requeridos por el Tribunal a solicitud del demandante no se pueden suministrar por las siguientes razones: “…a)El libro de accionista se encuentra extraviado o sustraído de las instalaciones de COMAINCA y el actor está en perfecto conocimiento de ello, pues en fecha 02-06-2016 fue denunciada esta situación en el C.I.C.P.C y posteriormente al Registro Mercantil Tercero del Estado Guárico; esta situación está siendo objeto de las averiguaciones de rigor y estamos en espera de sus resultas. b)En vista de la situación anterior se procedió a realizar una revisión exhaustiva en busca del libro de actas, me percaté que el mismo tampoco está en las instalaciones, hecho este que también está en conocimiento del demandante, e igualmente se hizo la participación al Registro Mercantil, consigno en este acto copia de la denuncia formulada ante el C.I. C.P.C, en lo que respecta al libro de accionista, se dejó constancia que dicha copia es simple; en cuanto al ciudadano RAMON JOSE BAROUKI, titular de la cédula de identidad nro. 8.150.858, demandado en este procedimiento, hecho éste ampliamente conocido por el demandante.” Así mismo se observa que el tribunal de la recurrida otorgó el derecho de palabra a la parte solicitante mediante la cual expuso: “…Muy respetuosamente me permito observarle al Tribunal actuante de que muy a pesar de la posibilidad de hacer contradicción a esta probanza anticipada se encuentra diferida para la oportunidad de instrucción del juicio de conocimiento principal que se que se deduzca y donde ésta se ofrezca en conformidad con la ley, me parece que la instrumentación de esta inspección, no adolece de vicio procesal alguno de orden público ni constitucional que la refiere de una posible nulidad, toda vez que se proveyó y admitió con sujeción estricto a lo establecido en el código de Procedimiento, formalmente se impuso de la demanda de retardo prejudicial a la persona de gerente general de la compañía y se acreditó de manera fehaciente la necesaria celeridad de esta actuación tribunalicia, de los efectos probatorios, con la notificación para perpetua memoria que se evacuó con precedencia a los efectos de pronunciamiento sobre su admisibilidad. Dicho esto me parece oportuno señalar de que no estoy al tanto de que se haya extraviado o sustraído ni libro de actas de asamblea ni libro de accionista de la empresa y es precisamente por cuanto creía que se encontraba dicho material documental en la sede social de la empresa por lo que he asistido aquí a que se lleva a cabo la mencionada prueba de inspección, entre otras cosas porque desde el momento de la constitución Mercantil de la Empresa yo aporté el setenta (70%)por ciento de su capital suscrito y pagado desempeñando el cargo de Gerente desde el año 1.996, encargándome de la operación agroindustrial de la compañía y nunca me reuní ni he participado en asamblea extraordinaria de accionista alguna que haya tenido por objetivo ofrecer en venta mi paquete societario de acciones en la compañía….”
Consta a los autos, específicamente en la pieza Nº 02, del folio 42 al 43 ambos inclusive informe emitido por el servicio Autónomo de Registros y Notaria dirigido al Tribunal de la recurrida, el registrador informó lo siguiente: “… aún para el año 2001, no me encontraba a cargo de esta oficina registral, observo del análisis de los expedientes que además del acta certificada por los accionistas, se solicitaba copias de las cedulas de identidad de los accionistas y participantes y se les requería la huella digital de los otorgantes en el mismo acto de otorgamiento. En cuanto al libro de accionista no era requerido, esta oficina registral inició este requerimiento en el año 2012, debido a que se presentaron varios casos de supuestas ventas fraudulentas, luego en el año 2014, este requerimiento se hizo obligatorio de conformidad con lo establecido en la resolución del Ministerio del Poder Popular para relaciones de interior y justicia y paz Nº 019, publicada en gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 13 de enero de 2014, bajo el Nº 40.332, manual que establece los requisitos únicos y obligatorios para la tramitación de actos o negocios jurídico en los registros Principales, Mercantiles, Públicos y en las Notarias.”. En cuanto a esta prueba esta Alzada le otorga valor probatorio de acuerdo a la sana crítica y así se decide.
Consta a los autos en la pieza Nº 02 específicamente al folio 49 oficio de fecha 18 de Noviembre de 2016 emitido por Banco de Venezuela, dirigido al Tribunal de la recurrida, traída a los autos a través de la prueba de informes, y donde informan al tribunal que en revisión efectuada en los movimientos de los últimos meses de la cuenta corriente Nº 01020336820000077541 perteneciente a la empresa COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA), los cheques Nº 23002530, 70002532, 44002529, 11002534, 20002533, 41002560, 71002527 no fueron ubicados. Por lo cual para esta Alzada la referida información no aporta nada al proceso la misma se desecha y así se decide.
Al folio 52 de la segunda pieza consta oficio Nº 001431, de fecha 21 de Noviembre de 2016, emitido por el servicio nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, dirigido al Tribunal de la recurrida, traída a los autos a través de la prueba de informes, la misma informa que el ciudadano IHSAN BAROUKI ERCHEID, es sujeto pasivo de los tributos nacionales, que ha presentado declaraciones de impuesto sobre la renta correspondiente a los periodos tributarios 2014, 2015, constatándose que el tipo de actividad registrada que posee el contribuyente es comerciante y que el contribuyente posee relación en calidad de socio y directivo con la empresa construcciones RyB, C.A., y Hotel Viceroy Plaza C.A. Esta Alzada le otorga valor probatorio, de acuerdo a la sana critica y así se decide.
Del folio 62 al 63 ambos inclusive consta la declaración del ciudadano ROGER ALBERTO ORTEGA MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº4.139.523, quien dijo conocer tanto al actor como al demandado en la presente causa, que saben que son hermanos, que sabe que el actor trabaja en COMPLEJO AGRICOLA INDSUTRIAL COMAINCA, que sabe que el actor es socio de la arrocera, que prestó servicio como chofer trasladando al actor para hacer el cobro de unas facturas en el año 2001 hacia la ciudad de Maracay, y que en fecha 05 de Noviembre de 2001 se encontraba con el actor haciendo cobro de facturas en la ciudad de Maracay. En el momento que fue repreguntado el testigo manifestó no conocer a JOSE ALEJANDRO BAROUKI URBINA, que fue contratado para esos días para servirle como chofer a YSHAN BAROUKI, que no recuerda la fecha en que conversó por última vez con el ciudadano RAMON BAROUKI, que la última vez que conversó con YSHAM BAROUKI fue en noviembre de 2001, el 05 de Noviembre de 2001, que es perito agropecuario y trabaja particularmente y que ejerce su profesión desde el año 1.979. Para la valoración de la declaración del testigo esta Alzada lo hace de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada la aprecia al no haber incurrido en contradicciones y así se decide.
Al folio 64 de la segunda pieza consta oficio Nº 2763-2016, proveniente del banco Exterior de fecha 05 de Diciembre de 2016, dirigido al Tribunal de la causa, traído a los autos, a través de la prueba de informes, en el cual informan que el cheque Nº 13-08326460, se encuentra disponible, por lo que no ha sido cobrado por ninguna taquilla de banco exterior ni otra institución financiera. Así mismo al folio 65 consta oficio Nº 2764-2016, proveniente del banco Exterior dirigido al Tribunal de la causa, traído a los autos a través de la prueba de informes, mediante el cual notifican que en sus registros existen cuentas a nombre de la empresa COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA), que la cuenta Nº 0115-0042-12-04-20000662 pertenece a la empresa antes mencionada, que la persona autorizada en la cuenta Nº 0115-0042-12-04-20000662 es el ciudadano BAROUKI URBINA JOSE, titular de la cédula de identidad Nº 16.383.750. Esta Alzada le otorga valor probatorio a la referida prueba de informes de acuerdo con la sana crítica y así se decide.
Consta a los autos al folio 71 oficio Nº 2016-65514, emitido por el banco de Venezuela, de fecha 18 de Noviembre de 2016, dirigido al tribunal de la recurrida, traído a los autos, a través de la prueba de informes, en el cual informan que la cuenta corriente Nº 0102-0336-82-00-00077541 pertenece a la Empresa COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL C.A ( CAMAINCA) con el Nº de Rif J-30337667-3 y que el ciudadano RAMON JOSE BARAUKI RECHEIR es el único autorizado en la cuenta corriente antes mencionada y que existen movimientos en la cuenta desde julio hasta octubre de 2016 en la referida cuenta, donde se evidencia las cantidades de dinero ingresados en la misma. Esta Alzada le otorga valor probatorio a la referida prueba de informes de acuerdo a la sana crítica y así se decide.
Consta al folio 85 de la segunda pieza oficio emanado de la Gerencia de Comunicación legal, dirigido al tribunal de la causa y recibido en fecha 10 de marzo de 2017, donde informan que de la revisión de sus archivos pudo constatar que efectivamente si existe la edición Nº 6861 de fecha 12 de Diciembre de 2001 y que en su página 7 fue publicada el acta de asamblea de COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA). Esta Alzada le otorga valor probatorio a la referida prueba de informes de acuerdo a la sana crítica y así se decide.
Al folio 243 de la segunda pieza del expediente consta que en fecha 16 de mayo de 2017, el tribunal de la causa celebró el acto de exhibición de los libros de actas, de asambleas y de los libros de accionistas de la empresa COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA), en el cual dejó constancia que no hizo acto de presencia ni por si, ni por medio de apoderado Judicial la parte demandada a quien el tribunal intimó bajo apercibimiento a presentar los libros de actas de asamblea y accionista de la empresa COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA).
Ahora bien, del conjunto de pruebas aportadas por las partes, se hace necesario hacer referencia sobre lo señalado por el Profesor ALFREDO MORLES HERNANDEZ (Cursos de Derecho Mercantil. Las Sociedades Mercantiles, Tomo II) cuando se refiere a que no es rigurosamente cierto que el negocio de cesión de acciones nominativas se perfeccione entre las partes solo consensu. Estado incorporado el derecho a un documento que participa de las cualidades de títulos valores, es necesario que se cumplan las reglas de circulación propias de los títulos, es decir, que se atienda a la ley de circulación, para que se produzca la legitimación cartular de cesionario. La legitimación cartular del cesionario solo ocurre cuando se han cumplido los siguientes pasos:
a) Que el cedente haya entregado el titulo al cesionario; y
b) Que el cedente y el cesionario hayan suscrito una declaración de cesión, con la colaboración del sujeto emisor, en el libro de accionistas.

Tales reglas se derivan directa e indirectamente del artículo 296 del Código de Comercio, y son reglas específicas de la transmisión de acciones nominativas.
El encabezamiento del artículo 296 del Código de Comercio expresa:
La propiedad de las acciones nominativas se prueban con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.

Esta regla consagra el principio conocido en la doctrina como transfert, procedimiento que en forma genérica se aplica en ordenamientos jurídico a extranjeros a tofos los títulos nominativos, pero en Venezuela solo existe en el Código de Comercio para las acciones nominativas de las sociedades anónimas. En efecto el artículo 150 del Código de Comercio consagra como mecanismo de transmisión de los títulos nominativos la cesión, en base al régimen del Código Civil.
La legitimación no se desdobla en efecto entre las partes y efectos frente a terceros: Quien está legitimado cartularmente es portador legítimo erga omnes. Por tanto quien disponga de una acción nominativa que le ha sido entregada por su titular, con la intensión de transferirla, aunque exista sobre el propio título una declaración de transmisión, no está legitimado cartularmente. La ley de circulación de los títulos nominativos funciona, en este aspecto, de la misma manera que funciona la Ley de circulación de los títulos a la orden. En efecto el endoso (aisladamente) tampoco tiene como efecto la legitimación, ya que se requiere que el título hay sido endosado a nombre de la persona que lo recibió.
Sigue señalando el autor que, cuando se afirma que el consentimiento opera la transferencia “en las relaciones internas entre transferente y adquirente” o que “la anotación hecha solo sobre el título únicamente tiene eficacia entre las partes” (Ferrara hijo) se hace referencia al negocio extracartular de transmisión en base al cual el cesionario podrá exigir al cedente la entrega del título y la firma en el libro de accionistas, pero el acuerdo de voluntades no legitima por si solo cartularmente al cesionario frente al cedente. El cesionario no podrá utilizar el título para derivar ninguna acción ex-titulo contra el cedente. La cesión del título solo se integra y solo es eficaz con la anotación en el libro de accionistas.
Para esta Alzada, con relación a los efectos de la inscripción de la transferencia de las acciones nominativas en el libro de accionistas, actualmente la posición de la doctrina y la Jurisprudencia han estado integradas, esto se observa en el criterio establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de febrero de 2017, con Ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER , Expediente Nº 16-1024, en el juicio de Nulidad de acto de Disposición, Victorino Romao y Otros Vs Maria Pinto en el cual señalo lo siguiente:

Al respecto esta Sala observa que el artículo 296 del Código de Comercio establece lo siguiente:
Artículo 296.- La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.
En caso de muerte del accionista, y no formulándose oposición, bastará para obtener la declaración del cambio de propiedad en el libro respectivo y en los títulos de las acciones, la presentación de estos títulos, de la partida de defunción y, si la compañía lo exige, un justificativo declarado bastante por el Tribunal de 1º Instancia en lo Civil, para comprobar la cualidad de heredero.
Por su parte, los artículos 217 y 221 del Código de Comercio establecen lo siguiente:
Artículo 217. Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deban registrarse y publicarse, que reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra, y la disolución de la compañía aunque sea con arreglo al contrato estarán sujetos al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes.
Artículo 221. Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección.
Ahora bien, esta Sala Constitucional en casos similares al de autos, ha realizado el análisis de los artículos 296, 217 y 221 de Código de Comercio, entre los cuales destaca el fallo n.°. 287 del 5 de marzo de 2004, caso: Giovanny Maray; en el cual se expresó lo siguiente:
(…) en el caso en concreto, se trata de una acta de asamblea que da cuenta de dos hechos: i) la venta de doscientas cincuenta (250) acciones y ii) la modificación de cláusulas del documento constitutivo estatutario, tales hechos, a juicio de la Sala, no requieren registrarse para que surtan efectos frente a la sociedad o a terceros. En efecto, en las sociedades de capital la identidad de los socios es irrelevante para el crédito de la compañía (artículo 201, ordinal 3º del Código de Comercio), por lo tanto, al no ser la venta de acciones una modificación que interese a terceros, no se requiere de su inscripción en el Registro Mercantil, tal y como lo preceptúa el artículo 19, ordinal 9º eiusdem. Además, con la sola inscripción en el libro de accionistas de la venta se acredita al comprador como socio frente a la sociedad y a terceros (cfr. Goldschmidt, Morles, Núñez, Acedo Mendoza, Sansó). (Resaltado de la Sala).
En cuanto a las modificaciones de los estatutos derivadas de la enajenación voluntaria de las acciones, específicamente del nombre de los socios y del número de acciones que cada uno suscribió, se regulan por lo dispuesto en el artículo 296 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 296: La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.
En caso de muerte del accionista, y no formulándose oposición, bastará para obtener la declaración del cambio de propiedad en el libro respectivo y en los títulos de las acciones, la presentación de estos títulos, de la partida de defunción y, si la compañía lo exige, un justificativo declarado bastante por el Tribunal de 1º Instancia en lo Civil, para comprobar la cualidad de heredero”.
De la trascripción anterior se evidencia que no se requiere en estos casos del registro, a diferencia de lo que ocurre con otro tipo de modificaciones de los estatutos, las cuales están reguladas en el artículo 221 del Código de Comercio, que señala lo siguiente:
“Artículo 221: Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección”.
El criterio antes expresado, fue ratificado por esta Sala Constitucional mediante los fallos n.° 107 y 114 del 25 de febrero de 2014, casos: Agropecuaria Flora C.A e Inversiones 30-11-89, C.A., respectivamente, en el cual estableció lo siguiente:
En efecto, el artículo 296 del Código de Comercio dispone que “(l)a propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados’, es decir que, en principio, con el libro de accionistas sólo puede demostrarse la celebración de la cesión de las acciones y, por ende, la titularidad sobre las mismas, y no el pago del precio ni su oportunidad, a menos que se hubiese hecho una declaración expresa en ese sentido. De igual forma, tampoco puede deducirse el pago del precio de la cesión en la asamblea del 16 de noviembre de 2004, por el sólo (sic) hecho de que allí se dejó constancia de que la demandada tenía la titularidad de la totalidad de las acciones, pues, en esa misma oportunidad, se había celebrado una cesión pura y simple; por tanto, como en cualquiera traslación de propiedad hecha de esa forma, se trasladó la propiedad con el sólo (sic) consentimiento legítimamente manifestado (ex artículo 1161 C.C.)”.
Tal como fue expuesto anteriormente, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Agropecuaria Flora, C.A., alegaron en su solicitud de revisión la violación del principio de confianza legítima por parte de la Sala Político Administrativa, por cuanto en su criterio la misma aplicó un nuevo criterio jurisprudencial para la resolución del caso de autos, apartándose del criterio reiterado que venía desarrollando la Sala para la resolución de casos similares hasta la fecha de la decisión.
En este sentido, la Sala Político Administrativa en el fallo No. 336 del 6 de marzo de 2003, caso: Eduardo Leañez, realizó el análisis del artículo 296 del Código de Comercio y al efecto señaló:
“En el caso bajo análisis, es precisamente la cualidad de accionista la invocada por el actor a fin de establecer su legitimación para el ejercicio del recurso de nulidad interpuesto, por lo que a efectos de comprobar el mencionado requisito de admisibilidad resulta necesario que el recurrente demuestre el carácter que se atribuye.
En este sentido se observa, que el recurrente presentó a efectos de demostrar su legitimidad un título original de fecha 2 de junio de 1992, expedido por la compañía Bancor, S.A.C.A., por 62 acciones, en el cual se señala el capital social de la compañía y el número de acciones en las que se encuentra representado el mismo, el cual cursa al folio 132 de la primera pieza del expediente.
Igualmente, se advierte que en la pieza 6 del expediente cursa copia certificada del expediente correspondiente a la sociedad mercantil Bancor, S.A.C.A., llevado en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, dentro del cual consta al folio 4.472, copia certificada de un acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa Bancor, S.A.C.A., celebrada el 29 de septiembre de 1992, en la que se encontraba presente el recurrente ciudadano Eduardo Leañez Berrizbeitía con 682 acciones.
No obstante lo anterior, el juzgado a quo, consideró insuficientes tales documentos a los fines de demostrar la condición de accionista del recurrente y por ende su legitimidad para el ejercicio de la acción incoada, apoyando tal decisión en que de conformidad con el artículo 296 del Código de Comercio venezolano, la condición de socio accionista de una sociedad anónima se prueba con la inscripción en el libro de accionistas de la compañía que se trate.
En efecto el precitado artículo dispone expresamente lo siguiente:
‘Artículo 296.-La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismo[s] libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados’.
La doctrina venezolana al interpretar el precepto transcrito, se ha inclinado mayoritariamente por la tesis según la cual, la condición de accionista frente a la sociedad y los terceros se adquiere mediante la respectiva inscripción en el libro de accionistas.
…..(omisis)…..
El anterior criterio fue ratificado por la mencionada Sala en la decisión No. 596 del 24 de abril de 2007, caso: María Antonia Santaella, en la cual estableció:
“Siendo ello así, toda vez que en las copias del libro de accionista[s] de la empresa Bancor, S.A.C.A., que corren insertas a los folios 1.954 al 2.238 de la pieza 4 del expediente, no se evidencia ningún asiento en el cual conste la cualidad de accionista del recurrente, y al no encontrarse en el expediente copia de otro libro que evidencie tal condición, de conformidad con el artículo 296 del Código de Comercio, y de acuerdo al criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, es forzoso concluir en la insuficiencia del título aportado a los autos y de la copia del acta de asamblea inserta en el expedientes (sic) a efectos de demostrar la legitimación aducida por el actor”.

En acatamiento al criterio doctrinal como al señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y de las pruebas aportadas al proceso y valoradas por esta instancia judicial bajo el principio de comunidad de la prueba, considera quien aquí decide, que al no constar a los autos la única forma establecida por la Ley para demostrar la propiedad de las acciones nominativas adquiridas por el ciudadano RAMON JOSE BAROUKI RECHED, por venta por parte del ciudadano YHSAN BAROUKI ERCHEID, en el acto celebrado en fecha 05 de Noviembre de 2001, inscrito en el Registro Mercantil Tercero del Estado Guárico en fecha 29 de Noviembre de 2001, bajo el Nº 16, del Tomo Nº 5-A, celebrada en la sede social de la Empresa COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA), es decir, dentro del cúmulo probatorio no consta el acto de trasmisión de las acciones nominativas como debe ser la inscripción en los libros de la compañía, como el libro de actas de asamblea y de accionistas, en consecuencia debe ser declarada con lugar la acción de nulidad de acta de Asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 05 de Noviembre de 2001, e inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Guárico en fecha 29 de Noviembre de 2001, bajo el Nº 16, del Tomo Nº 5-A y así se decide.

.III.
DISPOSITIVA

Expuesta la anterior motivación, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la Acción de Nulidad de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 05 de Noviembre de 2001, inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Guárico en fecha 29 de Noviembre de 2001, bajo el Nº 16, del Tomo Nº 5-A, celebrada en la sede social de la Empresa COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL C.A. (COMAINCA), acción intentada por la parte actora Ciudadano YHSAN BAROUKUI ERCHEID, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.591.868, en contra de los Ciudadanos RAMÓN JOSÉ BAROUKI RECHED O JOSÉ ALEJANDRO BAROUKI URBINA, en nombre de la empresa COMPLEJO AGRICOLA INDUSTRIAL, C.A. (COMAINCA), sociedad mercantil, domiciliada en Calabozo estado Guárico, inscrita ante el Registro de Comercio, llevado por el Registro Mercantil III de la circunscripción judicial del estado Guárico, en fecha 15-04-1996, anotada bajo el Nº 39, Tomo 3-A de 1996, con RIF. J303376673. En consecuencia, se CONFIRMA, la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la ciudad de Calabozo de fecha 27 de Septiembre de 2.017. Se declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandada, y así se decide.
SEGUNDO: En virtud de haber resultado vencida en su totalidad, se condena a los demandados, al pago de las Costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y así, se decide.
Se ordena la notificación de las partes por haberse publicado el fallo fuera del lapso legal establecido y así se decide.
Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, a los Dos (02) días del mes de Abril del año Dos Mil Dieciocho (2.018). 207° años de la Independencia y 159° años de la Federación.
La Jueza Provisoria.-

Abg. Shirley Marisela Corro Belisario
La Secretaria Temporal

Abg. Carolina Leal Rizquez.
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente, se registró y publicó la anterior Sentencia siendo las 3:00 p.m.
La Secretaria Temporal