TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
San Juan de los Morros, 02 de Agosto de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : JP21-P-2018-000075
ASUNTO : JP01-R-2018-000136

DECISIÓN Nº 74
JUEZ PONENTE: Abg. Detman Eduardo Mirabal Arismendi
IMPUTADOS: JOSÉ GREGORIO MEDINA QUIARO, ROGER JOSÉ MEDINA QUIARO, FREDERIX JOSÉ RUIZ GUAITA y JHON ANDERSON ALVIS CEBALLOS
DELITO: Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en grado de Cooperadores Inmediatos, Uso Indebido de Arma Orgánica y Simulación de Hecho Punible
DEFENSORA PRIVADA: Abogada Jetzaida Páez de Pérez
FISCALÍA DÉCIMO OCTAVA (18º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO GUÁRICO
MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto

Incumbe a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, conocer la presente causa, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de Marzo de 2018, por la Abogada Jetzaida Páez de Pérez en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos José Gregorio Medina Quiaro, Roger José Medina Quiaro, Frederix José Ruiz Guaita y Jhon Anderson Alvis Ceballos, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua; mediante la cual declara improcedente y en consecuencia sin lugar la solicitud de Ejercicio de Control Judicial.
ANTECEDENTES

En fecha 14 de junio del año 2018, se le dio entrada a la presente causa correspondiéndole por distribución el número JP01-R-2018-000136, por ante esta Corte de Apelaciones.

En fecha 19 de junio del año 2018, Se admite el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de Marzo de 2018, por la Abogada Jetzaida Páez de Pérez en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos José Gregorio Medina Quiaro, Roger José Medina Quiaro, Frederix José Ruiz Guaita y Jhon Anderson Alvis Ceballos, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua.
Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto JP01-R-2018-000136, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En escrito que riela del folio uno (01) al folio dos (02), presentado por la Abogada Jetzaida Páez de Pérez en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos José Gregorio Medina Quiaro, Roger José Medina Quiaro, Frederix José Ruiz Guaita y Jhon Anderson Alvis Ceballos, se observa lo siguiente:

“…Quien suscribe: JETZAIDA PAEZ DE PEREZ, titular de la cedula de identidad Nro. V- 8.791.399, inscrita debidamente en el impreabogado, bajo el Nº 156.885, domiciliada procesalmente, en Calle Bolívar, Edificio Chichito, Piso 2, Oficina Nº 03, de esta ciudad de Valle de la Pascua, Estado Guarico, Email: jetjopape@gmail.com, Celular: 0424-1314456, actuando para este acto, en mi carácter de Co- Defensora Privada, de los Ciudadanos: JHON ANDERSON ALVIS CEBALLOS, FREDERIX JOSE RUIS GUAITA, JOSE GREGORIO MEDINA QUIARO, y JOGER JOSE MEDINA QUIARO, todos de nacionalidad venezolana, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-17.688.587, V-19.709.123, V-13.513.362 y V-13.513.360, respectivamente, Funcionarios activos de la Policía del Estado Guarico, imputados erróneamente en el asunto Nº JP21-P-2018-000075, que cursa por ante el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUARICO. EXTENSION VALLE DE LA PASCUA, con el debido respeto me dirijo a ustedes a los fines de presentar formalmente RECURSO DE APELACION DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 439 NUMERALES 2º, 4º y 5º DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, en los siguientes términos:
De conformidad con lo previsto en los artículos 443 del Código Orgánico Procesal Penal, y con debido a esta Corte de Apelaciones de este Estado INTERPONGO formalmente mediante el presente escrito RECURSO DE APELACION, contra el Por recibido oficio Nº 115/13 de fecha 31/01/2013, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua, mediante el cual remite anexo RECURSO DE APELACIÓN dictado por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUARICO. EXTENSION VALLE DE LA PASCUA, en fecha 26 de Febrero del presente año 2018, mediante la cual NIEGA SOLICITUD EJERCICIO CONTROL JUDICIAL, EXIGIDA POR QUIEN RECURRE, EN FECHA 15 DE FEBRERO DE 2018, RATIFICADA EN FECHAS 21 Y 23 DE FEBRERO DEL 2018…omissis…
La argumentación de la representación fiscal, se baso en las conclusiones plasmadas en oficio Nº 356-122-4348-16, de fecha 31 de Diciembre del 2016, que presento el jefe de Despacho de SENAMEEFGUARICO Dr. Franklin Martinez, a la fiscalia 18º, interpreto, que los funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 5 habían mantenido a Hermis Orocopey, ya que fue evaluado en fecha 26-08-2016, y presentaba una menor de 24 horas. Se desprende de las respuestas emitidas por el Franklin Martinez, que estaban plagadas de errores que causaron en la posición de la fiscalia 18º, en formarse una teoría propia, sobre la fecha de muerte, a tal punto se aseverar, que habían ruleteado a Hermis Orocopey, que lo habían mantenido con vida hasta el día 25-08-2016 cuando presuntamente lo habían ejecutado, por ello, el Fiscal, violando normas del debido proceso, realizo una ¨investigación¨ unilateral y preparo una solicitud de orden de aprehensión fundada en doctrina, jurisprudencias y errores de interpretaciones en resultados tanto de autopsia forense, que sirvió como base imputar erróneamente a los funcionarios policiales JHON ANDERSON ALVIS CEBALLOS, FREDERIX JOSE RUIS GUAITA, JOSE GREGORIO MEDINA QUIARO, y JOGER JOSE MEDINA QUIARO.
Fundamento el motivo en la disposición contenida en el Ordinal 2 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es la que resuelva una excepción, ya que el Tribunal de Primera Instancia de Control Nº 02, hizo uso indebido de las facultades que conforme a la ley adjetiva penal le están conferidas, conforme en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a los tribunales de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías Constitucionales y Procesales que asisten a todo imputado o imputada.
En razón de lo anteriormente explanado, esta defensa desde el mismo día 15-02-2018, escrito solicitando ejercicio de control judicial, y fue reiterado en las fechas 21 y 23.02-2016, todos esos escritos fueron acompañados por elementos de pruebas que desvirtuaban la infundada imputación del fiscal, sin embargo en fecha 26 de febrero del 2018, el Tribunal de Control Nº 2, declaro improcedente dicha solicitud, en razón de que no cumplían con los artículos 262, 263, 264 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
No cabe duda pues, que la jueza, ABG. KISBERLY ANDREINA MATOS AREVALO, actuó en contravención, del sistema de garantías previstas en el proceso penal venezolano, que obliga todos los jueces de la Republica, a controlar el cumplimiento de los principios y garantías previstas en el proceso penal venezolano, que obliga todos los jueces de la Republica, a controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el COPP y aquellos tratados, Convenios y Acuerdos suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela, configurándose así el ESTADO DEMOCRATICO Y SOCIAL DE DERECHOS Y DE JUSTICIA…omissis…
En definitiva, este Tribunal de Control Nº 2, limito el libre ejercicio de las Garantías Constitucionales y Procesales de mis Defendidos, incurrió en error grave inexcusable, al considerar que no estaban llenos los extremos del articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende del contenido de esa norma, que es un mandato para todos los jueces de la Republica de Control de Constitucionalidad, es decir, quien solicite su aplicación, no se le exige requisitos previos, sino, indicar al Tribunal que ejerza el control judicial, cuando se haya vulnerado principios constitucionales a los imputados en fase preparatoria.
PETITOTIO FINAL
Por los argumentos de hecho y de derecho nace el origen del recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico. EXTENSION VALLE DE LA PASCUA, de fecha 26-02-2018, en la causa signada con el Nº JP21-P-2018-000075, POR ERROR GRAVE INECUSABLE, NEGO SOLICITUD DE EJERCICIO DE CONTROL JUDICIAL, bajo los parámetros mas inusuales y poco comunes establecidos en nuestro derecho constitucional y legal vigente, por lo que esta Defensa solicita:
1º.- Que se admita, sustancie y tramite conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR todas y cada una de las peticiones planteadas en el recurso de apelación de sentencia.
2º.- Que se declare la NULIDAD DEL Por recibido oficio Nº 115/13 de fecha 31/01/2013, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua, mediante el cual remite anexo RECURSO DE APELACIÓN IMPUGNADA que se dicto en contra de LOS PRINCIPIOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES QUE LES ASISTE A LOS FUNCIONARIOS POLICIALES: JHON ANDERSON ALVIS CEBALLOS, FREDERIX JOSE RUIS GUAITA, JOSE GREGORIO MEDINA QUIARO, y JOGER JOSE MEDINA QUIARO, todos de nacionalidad venezolana, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-17.688.587, V-19.709.123, V-13.513.362 y V-13.513.360, respectivamente.
3º.- Que se ordene, al Tribunal de Control Nº 2, ejercer el Control Judicial, respetando y asegurando la preeminencia DEL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO (control de constitucionalidad)
4º.- Fijo para las notificaciones mi domicilio procesal Calle Bolívar, Edificio Chichito, Piso 2, Oficina Nº 03, de esta ciudad de Valle de la Pascua, Estado Guarico…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Ahora bien, en fecha 18 de mayo de 2018, la abogada María Josefina Romero Hernández, presento escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

“…En virtud de lo antes mencionado, esta Representación Fiscal considera que es procedente para los imputados de autos identificados anteriormente en la presente causa, se les mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encuentra acreditado en autos la existencia de:
1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. La cual fue debidamente fundamentada por el digno Tribunal Segundo de Control
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el acusado ha sido participe de la comisión de un hecho punible, ya mencionado, Al analizar elementos de convicción, se concluyen que los mismos son suficientemente razonados, de relevante importancia, evaluándose, igualmente que existe cantidad y calidad en cada uno de ellos, los cuales tienen un peso de pruebas incriminatorias, para presumir la responsabilidad de los referidos ciudadanos en la comisión de los delitos o en la ejecución de los actos, atribuidos por el Ministerio Publico.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Para fundamentar esta circunstancia, es necesario hacer las siguientes consideraciones: Se requiere que exista una presunción razonable de peligro de fugo o de obstaculización o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que considera este representante fiscal, que el tribunal valoró la existencia de una latente presunción de Peligro de Fuga, de conformidad con lo previsto en el artíulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera aplicarse a los imputados de autos en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en artículo 406 numeral 1°, del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, razón por la cual se les podría llegar a imponer una pena elevada superior a los diez años, siendo los dos primeros delitos los que atentan en contra del más sagrado de los derechos humanos protegido por nuestra Carta Magna (Art. 43), como lo es el derecho a la vida, lo cual determina que el daño causado es de gran magnitud, por cuanto la perdida de una vida resulta irrecuperable. Encontrándose en el presente caso con una flagrante violación de Derechos Humanos, ya que los imputados cometieron presuntamente los delitos antes mencionados en el ejercicio de su cargo, actuando en representación del Estado Venezolano, y es a quien hoy las victimas reclaman justicia…Omissis…
A los fines de otorgar sustento y asidero jurídico a las ideas expresadas en el presente recurso, procedo a promover las siguientes pruebas:
1.- La totalidad de Asunto Principal: JP01-P-2016-002162
CAPITULO IV
DEL PETITORIO
Con base y a los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente planteados, esta Representación Fiscal solicitada, ante los honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Guárico, con el debido respeto y acatamiento de rigor:
PRIMERO: Sea ADMITIDO el presente ESCRITO DE CONTESTACIÓN, en virtud de ser interpuesto dentro del lapso de ley para ello.
SEGUNDO: Sean ADMITIDAS las PRUEBAS PROMOVIDAS, por ser las mismas útiles y necesarias para resolver el punto esgrimido.
TERCERO: Sea DECLARADO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto de la defensa de los ciudadanos JHON ANDERSON ALVIS CEBALLOS, FREDERIX RUIZ GUAITA, JOSÉ GREGORIO MEDINA QUIARO ROGER MEDINA QUIARO contra la resolución judicial dictada en fecha 08 de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo extensión Valle de la Pascua de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Guárico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros, Asunto Principal ASUNTO PRINCIPAL :JP21-P-2018-000075, mediante la cual DECRETO, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos…”

DEL FALLO RECURRIDO:

En fecha 26 de febrero del año 2018, fue dictada decisión de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue:

“…Omissis…SE DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia SIN LUGAR solicitud interpuesta por la Abogada JETSAIDA PAEZ, quien actuando en su carácter de Co-Defensora de los ciudadanos JOSE GREGORIO MEDINA, ROGER JOSE MEDINA QUIARO, FREDERIX JOSE RUIZ GUAITA, y JHON ANDERSON ALVIS CEBALLOS, por considerar ello sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262, 263, 264, y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA…”
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

Corresponde a este Tribunal Superior conocer la presente incidencia recursiva, en virtud del recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Jetzaida Páez de Pérez en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos John Anderson Alvis Ceballos, Frederix Jose Ruiz Guaita, Jose Gregorio Medina Quiaro y Roger Jose Medina Quiaro, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Febrero de 2018, por el Tribunal Penal de Primera Instancia en Función de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua; mediante la cual declaró improcedente la solicitud de Control Judicial, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal

Esta Instancia Superior observa del escrito recursivo, que la legista quejosa, abogada Jetzaida Páez de Pérez increpa que el fallo recurrido vulnera el Control de la Constitucionalidad, consistente en el derecho a la Defensa y el Debido Proceso.

En tal sentido, este Órgano Colegiado, al realizar un análisis de las actas del expediente evidencia que la aprehensión de los funcionarios policiales se efectúa mediante una orden de aprehensión, en la cual el tribunal de control que emite la orden necesariamente debe revisar que en la solicitud que hace el Ministerio Público se acompañen de recaudos que entrañen elementos de convicción en contra de quien se requiera la referida orden, empero, no se oye al imputado ni a la víctima. En el caso de la presentación del imputado, una vez detenido por la orden de aprehensión o por flagrancia, sí se oye al imputado, a su defensor, inclusive a la víctima y su representante legal, de ser el caso. En este estadio el juez o jueza de garantía valora, entre otras cosas, los elementos de convicción pero contando con la visión y posición del imputado y su defensor, dando la oportunidad de ser oído y resolver lo que las partes intervinientes en la audiencia de presentación hayan solicitado, si el juez determinó la medida privativa, se abre un lapso de cuarenta y cinco (45) días en donde la Fiscalía habrá de fundamentar la medida de privación de la libertad dada, en la cual reunirá pruebas sean estas documentales o testimoniales, y que deberá presentar ante el tribunal la debida acusación o en su defecto solicitará al tribunal que dictó tal medida de coerción que libere a los ciudadanos bajo medidas cautelares, o dicte el sobreseimiento, pudiendo ser impugnada por cualquiera de las partes, la decisión que haya tomado el Tribunal, en éste caso in comento la defensa de los imputados manifiesta que se ha vulnerado el control judicial.

Es sabido que quien recurre a la justicia, precisa de una respuesta; ya, en el desarrollo de todo proceso o controversia, o, al finalizar. Parafraseando al maestro italiano Francesco Carnelutti, el juez no decide solamente al final del procedimiento jurisdiccional sino también durante su curso. El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal presenta ambas decisiones, las finales y las instrumentales, así:

‘Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictaran autos para resolver cualquier incidente.’

Bien, estima esta Sala, que la decisión impugnada es de las llamadas ‘instrumentales’, y, por su naturaleza, fundada o razonada (decisión mínima). Se trata pues, de un fallo que precisa de una motivación acorde con el espacio procedimental para la cual fue concebida. En fin, no se constata vulneración del inestimable principio de exhaustividad.

En esta materia, cabe recordar la expresión del catedrático Devis Echandia al referir que el Juez tiene la carga de vigilancia y de impulsión, y, ha de pronunciarse de forma inmediata ante la propuesta de las partes y ordenar que se ejecuten las diligencias solicitadas.

Por su parte, el abogado Carmelo Borrego, en su obra “El nuevo proceso penal actas y nulidades procesales”, enseña:

‘…El artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal indica a los jueces que deben velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades y la buena fe de la conformación de los actos; en ningún momento pueden limitar el ejercicio de la defensa o restringir las potestades que tienen las partes…’

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 13 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, causa Nº 00-2572, explayó:

‘…ha sostenido la Sala que la indefensión o derecho a la defensa ocurre cuando en un determinado iter procesal, en este caso un proceso penal, hay una omisión o una negativa de alguno de los medios legales con que puedan hacerse valer los derechos de las partes que en él intervienen, es decir, porque no se haya podido ejercer algún recurso procesal, como resultado de una determinación o conducta del Juez que lo niegue o limite indebidamente…’

Queda fuera de dudas, en efecto, que, el Tribunal a quo mantuvo incólume el debido proceso, al establecer que, una vez solicitado el control judicial, determinó que:

“…(omissis Considerando este Tribunal que corresponde al ministerio Público en el curso de a Investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo, realizando todas las diligencias investigativas pertinentes y útiles para fundamentar la inculpación de los imputados, partiendo del conjunto de elementos probatorios recabados y resultados del proceso de investigación… (Omissis)...”

Visto lo anterior, observa esta Corte que, en el caso bajo examen, necesario será establecer que la titularidad de la acción que ejerce el Ministerio Público está -prima facie- consignada en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: ‘…La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales…’.

Dicha actividad es la que se encuentra imbricada dentro del llamado principio de la oficialidad u oficiosidad que informa el juicio penal, institución propia del sistema acusatorio. La oficialidad consiste en la reserva del Estado (fiscalía) en accionar, y bajo respecto alguno, ningún particular ejercerá tal función. La excepción, delitos a instancia de parte.

Por su parte, el principio de oportunidad consiste en la licencia del Ministerio Público de instruir la investigación, señalar él o los ciudadanos involucrados, determinar oportunamente el ejercicio de la acción penal, pero podrá igualmente prescindir del ejercicio de la acción, es ésta facultad la referida a la oportunidad. Es decir, convergen sendas potestades, oficialidad y oportunidad.

Para que pueda haber oportunidad el o la Fiscal debe inexorablemente tener oficialidad, pues en delitos a instancia de parte, el Ministerio Público no podrá solicitar la prescindencia de la acción. Constituye la disponibilidad del Fiscal de perseguir penalmente al justiciable, o simplemente buscará la terminación del procedimiento.

El artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, establece dicho instituto procesal, y del texto literal del mismo se constata que es una excluyente potestad del Ministerio Público solicitarla, y no podría el tribunal ex officio u ope exceptione acordarla, pues desnaturalizaría la oficialidad con la que cuenta el titular del ius puniendi, es decir, es el o la fiscal quien solicita la prescindencia total o parcial de la acción, o limitarla a alguna infracción menor, o respecto a uno o varios de los partícipes, en fin, si el Ministerio Público encuentra que existen elementos para presentar acusación, como acto conclusivo, y no estimó se haya configurado la procedencia de la referida alternativa a la prosecución del proceso, como lo es el principio de oportunidad, no pueden procurar imponer la quejosa que así lo haga el Ministerio Público. Es señorío de éste la disponibilidad de alternativa tal.

Debe agregarse que, el lapso dispuesto en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, está enmarcado desde el día en que se decreta la privación judicial preventiva de libertad hasta el término de cuarenta y cinco (45) días continuos, para que el Ministerio Público pueda realizar los actos de investigación que considere menester, así como, concurrentemente, las demás partes (defensa, imputado, victima, apoderado de la víctima, terceros) puedan solicitar se instruyan iguales actos de investigación, y así, de esta manera, mantener incólume el derecho a la defensa e igualdad de las partes, empero, considerando la fatalidad de dicho lapso, los intervinientes en el proceso deben ser entonces acuciosos y prestos en el ejercicio de sus deberes y derechos, y no esperar, precluida la oportunidad, ejercer sus atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico para actuar en el proceso penal.

En relación a la denuncia de la defensa en los Errores de Hecho cometidos por la Representación Fiscal en la imputación de los delitos que realizó a los funcionaros actuantes en el ilícito cometido, esta Alzada cita al autor patrio Hildemaro Gonzalez Manzur en su libro “El Control Judicial de los Errores de Imputación. Álvaro Nora. Páginas 117-119. Año 2017”, nos expresa lo siguiente:

“… (Omissis)…Obviamente, es necesario precisar el por qué de la propuesta de lege ferenda de llamar vías de hecho a los errores, cometidos por el Fiscal del Ministerio Público, en la imputación. A tal efecto, se advierte que, en el Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentran regulados, ni la jurisprudencia ha emitido pronunciamiento alguno sobre el particular, por lo que se está ante errores innominados, y ello abre la posibilidad de denominarlos como : vías de hecho y de esa manera mitigar no sólo el vacío legal, sino también a contribuir a la elaboración de un constructo que facilite , entre los sujetos procesales, el desarrollo de cierta dogmatica de protección constitucional ante la fabilidad de la imputación, es decir un fondo común linguistico-epistemologico, como categoría jurídica, que sirva para explicar el control judicial del fenómeno en cuestión…(omissis) … Además, no hay que olvidar, en la etapa preparatoria, el juez de control con sujeción al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal debe, entre otras funciones, controlar el cumplimiento de los principios, garantías constitucionales, en palabras distintas llevar a cabo el control judicial, y ello implica garantizar esa tutela constitucional, por lo que con Marina Gascón Abellán (2009) se enfatiza que garantizar significa :”… afianzar, asegurar, proteger, defender, tutelar algo,, y cuando en la cultura jurídica se habla de garantismo es “ algo” que se tutela son derechos o bienes individuales”. Entonces, acogiéndola aplicación de la teoría de las vías de hecho, en el control judicial sobre la imputación errónea, y tramitándola procesalmente como una acción promovida ilegalmente, sería en definitiva un forma del órgano judicial poner límite, de neutralizar los potenciales abusos del fiscal en la imputación, haciendo del control judicial un instituto de protección real y concreto de los derechos y garantías, en la fase preparatoria, que asisten al sujeto pasivo del proceso penal …(omissis)

Dejando claro este autor patrio que el error de hecho atribuido al fiscal como lo está planteando la defensa, no se encuentra contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal y no se ha decidido Constitucionalmente sobre el mismo hasta los momentos, sólo la aspiración del autor de crear un constructo de interpretación y del desarrollo de cierta dogmatica de protección constitucional ante la fabilidad de la imputación, empero manifiesta esta Corte que la actuación del Ministerio Público siempre deberá estar enmarcada dentro de los parámetros constitucionales y las leyes penales venezolanas, y que cualquier desviación de la actuación fiscal en la investigación en la cual obvie alguna prueba, debe ser manifestada ante el juez de Control por vía del Control Judicial, en su debido momento de actuación cómo lo contempla el código adjetivo que nos rige, sea por los imputados o por la victima.

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones considera útil establecer que, como ha quedado enunciado anteriormente, el fallo recurrido de marras trata de un pronunciamiento en el cual niega la solicitud de control judicial hecho por la defensa técnica de los ciudadanos John Anderson Alvis Ceballos, Frederix Jose Ruiz Guaita, Jose Gregorio Medina Quiaro y Roger Jose Medina Quiaro, siendo pues, un auto fundado (decisión mínima), no precisa de una acrisolada motivación como si de una sentencia tratara, se verifica que el tribunal a quo, en primer lugar, se refirió a la solicitud de control judicial, a la identificación de los solicitantes, a la cualidad por las que actúan, a la norma constitucional y adjetiva que sustentaron en dicha solicitud; asimismo, se aprecia una descripción del iter procesal, para luego, pasar a consignar criterios jurisprudenciales inherentes a lo peticionado, de seguidas hace un análisis fáctico-normativo para, finalmente, producir el dispositivo objeto de la presente incidencia recursiva; es decir, hubo una clara, diáfana y lacónica motivación, suficiente para justificar el fallo cuestionado por la defensa.

Evidencian quienes aquí deciden, que la Jueza de Control tomó en cuenta para emitir la orden de aprehensión en contra de los funcionarios policiales el cúmulo consistente en Veintiséis (26) elementos de convicción, discriminados entre entrevistas a testigos, experticias de comparación balística, informe forense, y que estos elementos de convicción fundamentaron posteriormente su decisión en la realización de la audiencia de presentación e imputación al confirmar la privativa en contra de ellos, abriéndose posteriormente el lapso de los cuarenta y cinco (45) días que estima la ley para la investigación, y que concluirá en una acusación o en un sobreseimiento, y que podrá presentarlo una vez estime que ha recabado elementos que pudieran proyectar un pronóstico de su pretensión punitiva, y ello es una exclusiva y excluyente potestad que le atañe, las partes deben entonces ser diligentes en hacer todo tipo de solicitudes que coadyuven en sus tesituras defensivas, ora, solicitud de declaración de testigos, de inspecciones, experticias, en fin, todo cuanto consideren en el marco de principio de libertad probatoria, de la pertinencia y licitud de las mismas, se hace necesario para una cabal defensa de sus patrocinados.

En razón de ello, debe esta Alzada manifestar que es el Ministerio Público quien dirige la investigación penal, siendo los artículos 264 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales destacan el control judicial y la proposición de diligencias que pudieren peticionar las partes ante la falta de pronunciamiento del titular de la acción penal, de algunos pedimentos solicitados, es decir, cuando la defensora o defensor solicite a la fiscalía la práctica de algunas diligencias de investigaciones, que incluye declaración de testigos, pruebas, solicitud de fotocopias, etc., y las mismas sean omitidas o desestimadas por éste, y se pronuncie negándolas o no realice algún pronunciamiento favorable, es que podrá solicitar el control judicial, y el tribunal como garante de la Constitución y de las leyes deberá garantizar el debido proceso y ordenar el pronunciamiento respectivo.

Ante la Solicitud de control judicial por parte de la defensa; el juez o jueza debe obrar con prudencia, en razón de sólo es procedente el mismo si es negada o no ha habido pronunciamiento por parte de la representación fiscal sobre alguna diligencia propuesta, es un mecanismo procesal que permite a las partes exigir imparcialidad cuando considera que sus derechos les han sido violentados o de manera injustificadas quedan insatisfechas.

El Código Orgánico Procesal Penal le da la potestad al juez o jueza del control de la investigación penal realizada por el Ministerio Público, en cuanto y tanto se cumplan con los plazos establecidos, y a las normas procesales, incluida la víctima y el imputado que crea que han sido vulnerados sus derechos en la investigación, y cuya dirección le compete a la fiscalía, podría acudir al juez para que actúe o proceda según la ley, siendo que la investigación que realiza el Ministerio Público debe garantizar el debido proceso.

La intervención del Tribunal tiene sus limitantes, que están bien definidos en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, con el propósito de evitar intervenciones innecesarias de competencias asignadas a cada parte en el proceso, estableciendo dicho artículo lo siguiente:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrían solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencia para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan “

Observa este Órgano Colegiado que en relación a los efectos ulteriores a que hace mención el articulo in comento, refieren o conciernen a la oportunidad o posibilidad que tiene las partes ante la negativa por parte de la fiscalía a realizar diligencias o falta de pronunciamiento fiscal de solicitar el control judicial, contemplado en el artículo 264 Ejusdem, que preceptúa lo siguiente:

“…Control Judicial: a los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…omissis…”

Así las cosas, el Tribunal de control no podrá intervenir en la etapa investigativa llevada por el ministerio público, sino expresamente cuando se acuda previamente a solicitud de vulneración de algún derecho a una de las partes, ello bajo observación que la actuación del tribunal no sustituya el accionar propio de los interesados, ni sea usado con la finalidad de subsanar errores procesales de las partes, que por negligencia no hayan ejercido estos derechos en los lapsos legalmente establecidos por el legislador, es de allí que es necesario observar con el fin de resolver sobre la solicitud, si la parte que recurre actuó en acatamiento de los lapsos procesales a fin de establecer si se vulneró algún derecho y la fiscalía actuó basada en lo normativamente establecido.

Ahora bien, del escrito recursivo se trae que la apelante explana su inconformidad con la sentencia impugnada, argumentado lo siguiente:

“…Omissis…” Fundamento el motivo en la disposición contenida en el Ordinal 2 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es la que resuelva una excepción, ya que el Tribunal de Primera Instancia de Control N° 02, hizo uso indebido de las facultades que conforme a la ley adjetiva les están conferidas conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Tribunales de Control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías Constitucionales y Procesales que asisten a todo imputado o imputada…omissis…
No cabe duda que la Jueza, ABG. KISBERLY MATOS AREVALO, actuó en contravención, del sistema de garantías previstas en el proceso penal venezolano, que obliga a todos los Jueces de la República, a controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el COOP y aquellos tratados, convenios y Acuerdos suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, configurándose así el ESTADO DEMOCRATICO Y SOCIAL DE DERECHOS Y JUSTICIA.
De modo que la juez, debió tramitar dicha solicitud, tal como lo estable el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, cito textual:
Articulo 30. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitaran en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.
Planteada la excepción, el juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cincos días siguientes a su notificación contesten y ofrezcan pruebas. La victima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante. (Negritas de quien recurre)
Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días ( negritas de quien recurre)
En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas la partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ochos días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, el juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.
La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cincos días siguientes a la celebración de la audiencia.
El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.
En definitiva, este Tribunal de Control N° 2, limitó el libre ejercicio de las Garantías Constitucionales y Procesales a mis defendidos, incurrió en grave error inexcusable, al considerar que no estaban llenos los extremos del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende del contenido de esa norma, que es un mandato para todos los Jueces de la República de Control de la Constitucionalidad, es decir, quien solicite su aplicación, no se le exige requisitos previos, sino, indicar al tribunal que ejerza el control judicial, cuando se hay vulnerado principios constitucionales a los imputados en fase preparatoria.
PETITOTIO FINAL
Por los argumentos de hecho y de derecho nace el origen del recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico. EXTENSION VALLE DE LA PASCUA, de fecha 26-02-2018, en la causa signada con el Nº JP21-P-2018-000075, POR ERROR GRAVE INECUSABLE, NEGO SOLICITUD DE EJERCICIO DE CONTROL JUDICIAL, bajo los parámetros mas inusuales y poco comunes establecidos en nuestro derecho constitucional y legal vigente, por lo que esta Defensa solicita:
1º.- Que se admita, sustancie y tramite conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR todas y cada una de las peticiones planteadas en el recurso de apelación de sentencia.
2º.- Que se declare la NULIDAD DEL AUTO IMPUGNADA, que se dictó en contra de LOS PRINCIPIOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES QUE LES ASISTE A LOS FUNCIONARIOS POLICIALES: JHON ANDERSON ALVIS CEBALLOS, FREDERIX JOSE RUIS GUAITA, JOSE GREGORIO MEDINA QUIARO, y JOGER JOSE MEDINA QUIARO, todos de nacionalidad venezolana, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-17.688.587, V-19.709.123, V-13.513.362 y V-13.513.360, respectivamente.
3º.- Que se ordene, al Tribunal de Control Nº 2, ejercer el Control Judicial, respetando y asegurando la preeminencia DEL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO (control de constitucionalidad)… (omissis)…”

Así vemos que, la defensora Jetzaida Páez de Pérez la fundamenta en el artículo 439 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa lo siguiente:

“…Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio… (Omissis)…”

Asimismo refiere el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual guarda relación con el articulo 28 Ejusdem, que es la norma que marca la pauta a seguir en relación a las excepciones que deben oponerse en la fase preparatoria, entre las que se encuentran: la cuestión prejudicial, la falta de jurisdicción, la incompetencia del tribunal, la cosa juzgada, una nueva persecución al imputado, no revistan carácter penal, prohibición legal de intentar la acción, incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, falta de legitimación o capacidad de la victima para intentar la acción, falta de capacidad del imputado, caducidad de la acción penal, la extinción de la acción penal y el indulto.

Deben hacer mención estos Juzgadores a lo planteado por Vincenzo Mancini, en su libro “Tratado de Derecho Procesal Penal”, paginas 572-573, citado por Carlos Moreno Brant. Página 51, en su libro “El Proceso Penal Venezolano”, en relación a las excepciones, manifestando que:

“…son las argumentaciones con que el interesado hace valer un derecho propio u otro interés jurídicamente reconocido, fundándose directamente sobre una regla de derecho para desconocer la pretensión punitiva ( sosteniendo, por ejemplo, que el hecho no está previsto por ley como delito, etcétera ),o también para excluir o modificar la imputabilidad o la responsabilidad (feci, sed iure feci [lo hice, pero lo hice con derecho]), o para demostrar que es improponible la acción penal (ne bis in idem [no dos veces sobre lo mismo]), etcétera, o aun para hacer más favorable su sitación procesal en virtud de razones de derecho material o de vicios de la relación procesal o de los actos singulares…(omissis)…”

Concluyendo esta Superioridad que ninguno de los ordinales del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal se enmarca dentro de lo peticionado por la defensa, en razón de encontrarse las mencionadas pruebas que podría aportar la defensa dentro del marco jurídico instaurado por el legislador, es decir se encuentran fuera del marco regulador de lo preceptuado en el ya mencionado artículo, y en razón de ello, potestó a la representación fiscal para que investigara, y la cual debe canalizar, mediante solicitud de la defensa en su debido momento, y si tal petición es negada o no se realiza el pronunciamiento respectivo acudir ante el Juez de control, en este caso in comento mal podría la juez haber realizado audiencia alguna, ya que la solicitud de la defensa no se encuentra encuadrada dentro de lo que previó el legislador.

En razón de lo anteriormente expuesto, considera esta Corte de Apelaciones que habiendo, la Jueza actuado dentro del marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación.

DISPOSITIVA

Con fuerza en las motivaciones precedentes, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Jetzaida Páez de Pérez en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos John Anderson Alvis Ceballos, Frederix Jose Ruiz Guaita, Jose Gregorio Medina Quiaro y Roger Jose Medina Quiaro, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Febrero de 2018, por el Tribunal Penal de Primera Instancia en Función de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Publíquese. Regístrese. Diarícese. Remítase y Déjese Copia Certificada. Ofíciese. Cúmplase.

ABG. BEATRIZ ALICIA ZAMORA
JUEZA PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. SINAYINI ESMERALDA RODRÍGUEZ STERLING
JUEZA DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. DETMAN EDUARDO MIRABAL ARISMENDI
JUEZ DE LA CORTE DE APELACIONES
(PONENTE)

ABG. JESUS ANDRES BORREGO TOVAR
SECRETARIO DE LA CORTE DE APELACIONES

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en la resolutiva que antecede.

ABG. JESUS ANDRES BORREGO TOVAR
SECRETARIO DE LA CORTE DE APELACIONES

BAZ/SERS/DEMA/JAB/yeh.
CAUSA: JP01-R-2018-000136