TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Guárico
San Juan de los Morros, doce de diciembre de dos mil dieciocho
208º y 159º

ASUNTO : JP31-L-2016-000019

PARTE ACTORA: Crisanto Antonio Aguirre Cabeza, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.431.024.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEJANDRO YABRUDY FERNANDEZ, Y JOSE FELIX ARREAZA inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 29846 y 158.507 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: IMPREGILO S.p.A, Sucursal de Venezuela, inscrita por ante el Registro mercantil segundo de la circunscripción judicial del Distrito federal y del estado Miranda el 11 de diciembre de 1.990, bajo el N° 60, Tomo 96-A segundo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: JOGLY AMARILY GONZALEZ MARTINEZ, ROSALBA CAROLINA GUERRERO GUTIERREZ y STEPHANI CASTRO SAADE, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nº 4.800.031, 18.999.802, 23.669.063, inscritos en el INPREABOGADO con los Números 133.769, 149.376 y 252.268 respectivamente.
MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales.

Se inicia el presente proceso mediante demanda de prestaciones sociales y demás derechos laborales, incoada el 29 de junio del año 2016, por el ciudadano Crisanto Antonio Aguirre Cabeza, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.431.024 contra la empresa IMPREGILO S.p.A.
En fecha 30 de junio del mismo año, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenó despacho saneador, en relación con la precisión sobre el reclamo de la antiguedad y es en fecha 06 de julio que la parte accionante consigna escrito el cual fue admitido junto con la demanda por auto de la misma fecha (folio 95).
Una vez admitida la demanda fue elaborado el cartel de notificación de la demandada, la cual se hizo efectiva, a partir de lo cual se empezó a computar el tiempo para la celebración de la audiencia preliminar, la que tuvo lugar el dia 22 de septiembre de 2016 (folio 69).
En esa oportunidad compareció la parte actora como la parte demandada, consignando cada uno los medios de pruebas.- La parte actora presentó escrito de promoción de pruebas constante de Cinco (05) folios útiles, con doce (12) anexos, constante de Ochenta y nueve (89) folios.- Igualmente la accionada consignó escrito de promoción de pruebas constante de Cuatro (24) folios útiles, con Cuatro (04) anexos, constante de Siete (07) folios.- Acto seguido se difirió la audiencia para el dia 24 de octubre, ante la no conciliación de las partes. En esa fecha, la audiencia se prolongó para el 3 de noviembre y ésta fue prolongada para el 17 de noviembre, fecha en la que el juez dio por terminada la fase de mediación, remitiendo la causa al Tribunal de juicio, aperturándose el lapso para la contestación de la demanda.- De la revisión del escrito de contestación, cursante a los folios 181 al 186, se observa que la demandada alegó la falta de cualidad respecto del demandante, toda vez que invoca la existencia entre ellos, de un contrato de servicios, diferente al contrato de trabajo.
Una vez recibido el expediente, este Tribunal, de inmediato se inhibió de conocer la causa en virtud de haber emitido opinión o criterio en el caso. Resuelta la incidencia por el Tribunal Superior del Trabajo, a favor del conocimiento del asunto, este Tribunal en fecha 16 de octubre del año 2018, continuó con el proceso en la fase de admitir las pruebas y fijar la audiencia de juicio para el día 4 de diciembre a las 9:30 a.m.
Siendo el día y hora fijada para la celebración de la audiencia de juicio, se constituyó el tribunal y se celebró la audiencia, luego de haber dejado constancia de la comparecencia de la parte actora a través de su apoderado judicial y de la incomparecencia de la parte demandada.- Ante tal evento el Tribunal le concedió el derecho de palabra al apoderado judicial del accionante, quien ratificó lo demandado en el escrito de demanda.- Además recalcó que producto de las incidencias de inhibición, del tiempo transcurrido y de la inflación la demanda pasó de 13.366.000 Bs. F. a 133 bs. Soberanos, que además de ello, no iba a apelar de la decisión por cuanto esperaba que la decisión fuera a su favor.- Ante tal circunstancia de la incomparecencia de la parte demandada, el Tribunal decidió y anunció la parte dispositiva, declarando con lugar la demanda interpuesta y reproduciendo como así lo hace las motivaciones de ella, bajo las siguientes consideraciones:
Invoca la parte actora en su demanda lo siguiente:

“…En fecha 09 de octubre de 2.007, inicio a Prestar servicios para el patrono IMPREGILO Spa. en la elaboración y suministro de comidas para el personal directivo, administrativo y demás trabajadores autorizados por la gerencia, en un horario comprendido entre las 7.00 de la mañana a 2.00 de la tarde, dentro de las instalaciones del campamento de la empresa, ubicado en el sector Piedras Azules, Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico. Luego, en el mes de marzo de 2.008, la gerencia de recursos humanos me solicita como requisito a cumplir para continuar laborando, el registro de una firma mercantil donde el objeto sea la elaboración de comidas y demás actividades afines. Es así como en fecha 25 de abril de 2.008, comienzo los trámites para registrar la firma mercantil, quedando inscrita ante la oficina de registro mercantil primero de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en fecha 28 de mayo de 2.008, bajo el nro: 42, tomo 03-B. Seguidamente en fecha 23 de junio de 2.008 recibo una comunicación interna nro: SUB-0019/08 que dice textualmente:

Para efectos de contratación debe consignar los requisitos según anexo Nro: 01. Adicionalmente todo lo que por la ley establece a las empresas de suministro y elaboración de alimentos, entre ellos: Registro sanitario emitido por el Ministerio e Sanidad, Certificados de salud del personal activo. En vista del tiempo que tiene prestando servicios, estos requisitos deben estar vigentes y tiene plazo de entrega de los 10 días siguientes a partir de la presente firma: ingeniero Luis Ducayin L. Responsable subcontrato.

Cumplida la entrega de los requisitos Impregilo S.p.A. Expide un contrato de comodato nro: SJM-SFA-0246/03/09, de fecha 10 de marzo del 2009 cuyo encabezado lo inicia en los siguientes términos.
Nosotros, sociedad mercantil IMPREGILO Spa domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el registro mercantil 11 de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 11 de diciembre de 1.990, bajo el nro: 60, tomo 96-A SGDO, representada en este acto por los ciudadanos (…..) y (….) suficientemente facultados para este acto según se evidencia de instrumento poder. Quien en lo sucesivo y a los efectos de este contrato se denominara LA EMPRESA COMODANTE, por una parte y por la otra EL FOGON DE CRIS.(…) representada en este acto por su presidente el ciudadano CRISANTO ANTONIO AGUIRRE CABEZA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad nro: V-9.431.024, suficientemente facultado para este acto, según se desprende de los estatutos, quien en lo adelante y a los mismos efectos se denominará EL COMODATARIO"

Posteriormente el patrono, expide una constancia de fecha 13 de octubre de 2.010, cuyo tenor es el siguiente:
“Por medio de la presente se hace constar que el ciudadano CRISANTO ANTONIO ÁGUIRRE, con cedula de identidad 9.431.024, mantuvo y mantiene relaciones comerciales con nosotros desde el primero de enero de 2.009 hasta la fecha actual, presentando un promedio mensual de (Bs. 13.925,62), en las cuales ha cumplido en recomendar ampliamente. Firma: Roberto Montas, jefe de almacén y compra.”
Esta misiva fechada 13 de octubre de 2.010, demuestra un salario promedio mensual de Bolívares TRECE MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO CON SESENTA y DOS CENTIMOS (8s. 13.925,62) pero descubre ya las intenciones del patrono en subvertir el orden público de la relación de trabajo, presumiendo que la prestación de servicio se convertía en una relación de naturaleza mercantil.

Referente al salario, la empresa adoptó diversas modalidades para hacer creer que la relación era mercantil "por venta de comidas", para ello, elaboraban recibos, retenciones, declaraciones de impuestos, cuyos formatos firmaba sin quedar a mi disposición copia de ello, sin embargo, existía un control llevado por el patrono, donde promediaban los platos elaborados y consumidos por el personal y en base a ello, me pagaban mis salarios; En tales términos, continué laborando sin ninguna objeción, siempre en el entendido, que mis derechos laborales son de rango Constitucional y por tanto irrenunciables.

Para mantener el salario y obviamente el trabajo, constituí la firma mercantil, cuya copia simple acompaño a este escrito marcado con la letra "A" donde se observa, que el único responsable es CRISANTO ANTONIO AGUIRRE, vale decir, respondo con mi trabajo y mi patrimonio las resultas de trabajarle y prestarle un servicio a IMPREGILO S.p.a, lo que desde luego, demuestra el ardid de la empresa en aparentar una relación mercantil. El objeto, tiene que ver con la actividad que fue exigida por la empresa como requisito para continuar laborando, "la elaboración v distribución de comidas nacionales e internacionales lista para llevar servidas, tipo o buffet por bandeja feria de comidas entre otros(…) legado el día 14 de diciembre de 2012, me notifica IMPREGILO S.P.A. De manera verbal, el fin de la prestación de servicios como cocinero dentro de las instalaciones y en su lugar para efectos de la continuidad laboral, me ofrecen la prestación de servicios en la limpieza de las oficinas y áreas verdes del campamento de piedras azules, cuestión que acepte sin condiciones. En fecha 12 de abril del 2013, hice formal entrega de las instalaciones del comedor y cocina, descritos en el contrato de comodato Nro: SJM-SFA-0246J03109, suscribiendo un acta de fecha 15 de enero de 2013, donde hice la nota de la fecha correcta de entrega.

Luego continuó la empresa Impregilo SPA. Suscribiendo unas prorrogas o adendum para que continuara prestando el servicio en el mantenimiento de las zonas verdes, desmalezamiento, bote de basura, escombros entre otros, como supervisor, y que en la contratación colectiva para los trabajadores de la construcción se denomina caporal de grupo, teniendo como lugar de trabajo, todo el campamento de la empresa IMPREGILO S.P.A, talleres, oficinas, patios, ubicados en el sector Piedras Azules, carretera nacional San Juan de los Morros - Parapara, en la obra "Sistema Ferroviario de los Llanos Centrales, tramo San Juan de los Morros - San Fernando de Apure, con vehículos, equipos e implementos de trabajo, propiedad de Impregilo SPA., siempre bajo las directrices del Sr. Marcos Tentorio, luego de la ingeniero residente Bellinda Galíndez B. y en un horario de trabajo de lunes a viernes, entre las 7.00 a.m de la mañana a 4.00 p.m. de la tarde, con una hora de descanso y comida. El último salario fijo devengado para la fecha del despido, fue de Bs. 136.138,32 mensual, como así se observa en correo electrónico enviado en fecha 14 de noviembre de 2014.

Es importante destacar, que toda la actividad desplegada en las instalaciones del campamento de IMPREGILO Spa se hacia en cumplimiento a un cronograma de trabajo que me suministraba la ingeniero Bellinda Galíndez, mediante un formato, que identificaba las zonas' de trabajo, los días en que se ejecutaría las actividades de mantenimiento, el control de asistencia se llevaba en la garita de seguridad que da acceso al campamento y el salario lo proveía la empresa IMPREGILO S.P.A. mediante abonos en cuenta, conjuntamente con el salario del personal obrero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la presunción de la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Tanto la Doctrina y la jurisprudencia patria han enseñado que son solo tres elementos que caracterizan la relación de trabajo a saber: la prestación de servicio, la subordinación y la remuneración. Por consiguiente quien pretende para si la protección que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo debe demostrar tan solo la prestación personal del servicio para que opere automáticamente la presunción establecida en la ley sin necesidad de probar los otros extremos.

Tal presunción tiene el carácter de juris tantum, esto es que es susceptible de prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho que tendiera a enervar alguno de los caracteres esenciales del trabajo.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha apuntalado:

"(...) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. (...)

(...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)". (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

Análisis DEL CASO CON EL TEST DE LABORALlDAD

El objeto del servicio encomendado, que en el presente caso se convino primero como cocinero dentro de las instalaciones de Impregilo S.P.A. con apariencias de comodato por las instalaciones (comedor y cocina) dándole visos de una relación distinta a la laboral, previo se me exige un registro mercantil bajo la figura de firma personal y continuo bajo la subordinación de Impregilo S.P.A., posteriormente se me notifica para prestar servicios en mantenimiento de áreas verdes, cesando como cocinero y realizando como supervisor o caporal de un personal obrero de Inpregilo S. P.A. todo lo que es trabajo de limpieza, desmalezamiento, recolección y bote de escombros etc.
Rigidez en la condiciones para prestar el servicio, pues Impregilo tiene un férreo control sobre el horario, el personal obrero, las condiciones de higiene y salud ocupacional, préstamo de equipos de trabajo entre otros.
La empresa Impregilo S.P.A se reserva la supervisión para verificar la conservación y funcionamiento del trabajo de limpieza de acuerdo a un cronograma de trabajo suministrado sistemáticamente.
La empresa es propietaria de los bienes y equipos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
La empresa Impregilo S. P.A. Establece los salarios de cada uno de los trabajadores, haciendo una proyecci6n trimestral, semestral según su conveniencia.
DE LOS DERECHOS RECLAMADOS.
Desde el 09 de octubre de 2.007, fecha en la que inicié las actividades en el campamento de IMPREGILO S.p.A hasta el 03 de diciembre de 2014, día en que no se me permitió ingresar(…) ha transcurrido un (Ó7) años, un (Ó1) mes y cuatro (Ó4) días (…)
Igualmente se toma en consideración para efectos de los cálculos, la contratación colectiva que rige a los trabajadores de la construcción, vigente para la fecha en que el patrono IMPREGILO SPA dio unilateralmente terminada la relación de trabajo, es decir, la vigente de los años 2013 al 2015.

PRIMERO:
DE LOS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA TERMINACIÓN
DEL CONTRATO DE TRABAJO
A.- Del Salario v de los demás beneficios laborales
Como se observa, percibía un salario de Bs. Cuatro Mil Quinientos Treinta y Siete Bolívares (Bs. 4537.00) diarios. Para efectos de calcular el salario integral, sumamos el salario diario básico más alícuota de las utilidades más la alícuota del bono vacacional. La alícuota de las utilidades le corresponde Bs. 1.260 y alícuota del bono vacacional Bs. 1008 para un total Bs. 6.805,00. Como la relación laboral siempre ha sido enmascarada como de naturaleza mercantil, no existe registro de entrega, depósito, o transferencia por concepto salarios y ello es la razón de calcular los derechos laborales en base al último salario estimado por la empresa bajo el titulo de COSTO DEL SERVICIO, distinto a las proyecciones de costos de los trabajadores obreros. (vid correo electrónico de fecha 14 de noviembre de 2014.
B.- Antigüedad
Se determina el monto adeudado por concepto de antigüedad, tomando en cuenta lo estipulado en el artículo 141 LOTTT, más lo establecido en la cláusula 47 de la contratación colectiva de la manera siguiente: Son 72 días por año por 7 años da un total de 504 días más 6 días por mes transcurrido por cuatro (04) da un sub. Total de 24 días. Sumados dan 528 días, estos días se multiplican por el salario integral de Bs. Bs. 4537.00 Y da Bs. 2.395.536.00.

CLAUSULA 47 PRESTACION DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO
POR RELACION DE TRABAJO.
El Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo conviene en acreditar a sus Trabajadores y Trabajadoras seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el articulo 142 de la LOTTT, a partir de los trabajadores y trabajadoras cumplan el primer mes interrumpido de servicio, o fracción de catorce (14) días en los meses sucesivos. De esta manera, al concluir su primer año de servicio interrumpido el Trabajador o Trabajadora habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario por concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicio del Trabajador o Trabajadora, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 142 de la LOTTT se calculará conforme a la siguiente escala:
A. Cincuenta y cuatro (54) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es como mínimo de cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses, si no fuere mayor a nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
B. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de nueve (9) meses y catorce (14) días, o diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
C. Sesenta y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de diez (10) meses y catorce (14) días u once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de once (11) meses y catorce (14) días o doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer ano de servicio, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes o fracción de catorce (14) días. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador o Trabajadora setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral.
Parágrafo Primero:
El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores y Trabajadoras que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también aquellos Trabajadores y Trabajadoras que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios.
Parágrafo Segundo:
La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador o Trabajadora será depositada a su nombre en fideicomiso en una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo, a elección del Trabajador o Trabajadora. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo este deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicio del Trabajador o Trabajadora y lo previsto en el articulo 143 de la LOTTT.
C.- Utilidades.
Por este concepto me corresponde la suma de 100 días por año laborado, es decir, por 7 años, es igual a 700 días y por la fracción de 4 meses 32 días, tal como lo determina la contratación colectiva, para un total de 732 días. Al multiplicar los días por el salario básico diario, nos da un total Bs. 3.321.084.

CLÁUSULA 45 UTILIDADES.

Cada Trabajador y Trabajadora recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Entidad de Trabajo donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 131 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras aun cuando cada Entidad de Trabajo garantiza un mínimo equivalente a cien (100) días de salario por la utilidades que se causen durante la vigencia de esta Convención. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador o Trabajadora recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador o Trabajadora.

(…) Hubiese trabajado catorce (14) días o mas tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter substitutivo en aquellas Entidades de Trabajo donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren el número de salarios mencionados. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes de noviembre y la primera quincena del mes de diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador o Trabajadora. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones.
El beneficio previsto en esta cláusula se calculará de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
d.- Vacaciones v bono vacacional. Me corresponde por el primer año 80 días de salario, por 7 años es igual a 560 días y por la fracción de los 04 meses siguientes, 24 días, para un total de 584 días por el último salario de Bs. 4537.00 es igual a 2.649.608.00 Bolívares.
CLAUSULA 44: VACACIONES Y BONO VACACIONAL
A.- Vacaciones Anuales: Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán, al cumplir cada año de servicios interrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de ochenta (80) días de salario básico para las vacaciones que se causen durante la vigencia de esta convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la
B. Vacaciones Fraccionadas:
Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a catorce (14) días o más, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal "A" de esta Cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
D.- Indemnización
El articulo 92 LOTIT establece

" . . . . El artículo 92 de la LOTTT establece "... En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer procedimiento de reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales..."
Se determina el monto adeudado por concepto de antigüedad, tomando en cuenta lo estipulado en el artículo 141 LOTTT, más lo establecido en la cláusula 47 de la contratación colectiva de la manera siguiente: Son 72 días por año por 7 años da un total de 504 días, más 6 días por mes transcurrido por cuatro (04) da un sub. Total de 24 días. Sumados dan 528 días, estos días se multiplican por el salario integral de Bs. Bs. 4.537.00 y da Bs. 2.395.536.00.

La cláusula 48 de la convención colectiva, determina que el trabajador seguirá devengando su salario hasta que le sean pagadas sus prestaciones sociales, concepto que debe calcularse desde el 03 de diciembre de 2014 hasta la fecha de interposición de esta demanda, para así reflejar dicho monto en el libelo y luego calcularse mediante experticia complementaria del fallo, hasta la fecha de la experticia, en cumplimiento al fallo en cuestión, de modo, de dar cumplimiento a esta penalidad prevista en beneficio del trabajador. Tenemos que desde el 03 de diciembre de 2014 al 03 de diciembre de 2015, van 365 días y desde el 04 de diciembre de 2015 hasta hoy fecha de interposición de esta demanda, son 209 días, para un total de 574 días de atraso en el pago de las prestaciones sociales, multiplicados por el salario básico de Ss. 4537.00 da un total de Bs. 2.604.238.00.

1- Antigüedad Ss. 2.395.536.00
2- Utilidades Bs. 3.321.084.00
3- Indemnizaciones Bs. 2.395.536.00
4- Vacaciones y bono vacacional Bs. 2.649.608.00
5- Salarios caídos Bs. 2.604.238.00
TOTAL: Bs. 13.366.002,00

Por otro lado, frente a esta pretensión la parte demandada no asistió a la audiencia de juicio, lo que lleva este Tribunal a fijar y considerar el mandato jurisprudencial que la Sala de Casación Social ha dictado en casos análogos y es que la ausencia de la demandada implica tener confesa a la demandada, a menos que éste pruebe algo que le favorezca, como es el pago u otras formas de extinguir la acción.
Para tal conclusión vale reseñar la sentencia de fecha 0635- de fecha 8-8-13 en la que dispuso entre otro, lo siguiente:
“…En este sentido, la Sala de Casación Social del TSJ en principio procede a analizar el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:
Artículo 151: En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.
(…)
Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.

De la norma antes referida, la Sala señala que de la misma se desprende, “la exigencia de la comparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, trayendo como consecuencia inmediata la declaratoria de confesión ficta, en cuanto sea procedente en derecho la petición del actor y nada pruebe la parte demandada que le favorezca, debiendo sentenciar con base a la confesión establecida, cuya decisión tiene apelación en ambos efectos y ante el juez superior quien considerará como causas justificativas de incomparecencia el caso fortuito o fuerza mayor”.
Es decir, la ley castiga a la parte demanda al incomparecer a las audiencia de juicio que conforma el proceso laboral, toda vez que resulta su carga asistir puntualmente a la misma, salvo que la incomparecencia se deba a un caso fortuito o fuerza mayor, comprobable a criterio del tribunal.
De manera que tal como han sido expuestos los hechos, de que se ha simulado una relación de trabajo bajo la modalidad de un contrato de comodato, quedan admitidos estos hechos asi como que el servicio encomendado fue primero como cocinero dentro de las instalaciones de Impregilo S.P.a, que se le exigió un registro mercantil bajo la figura de firma persona, bajo la subordinación de Impregilo S.P.A, que posteriormente se le notifica para prestar servicios en mantenimiento de áreas verdes, cesando como cocinero y realizando como supervisor o caporal de un personal obrero de Inpregilo S. P.A. todo lo que es trabajo de limpieza, desmalezamiento, recolección y bote de escombros etc, además de que hubo un rígido control en el horario y préstamo de equipos de trabajo entre otros, que para ello fue firmado un contrato con la demandada, en función de lo cual acompaña una serie de recaudos o documentos tales como, constancia de trabajo de fecha 09 de octubre del año 2014 a favor del ciudadano CRISANTO ANTONIO AGUIRRE, donde mantiene relaciones comerciales con Impregilo S.P:A desde hace siete (07) años, documento constitutivo de registro de la firma personal del FOGON DE CRIS inscrita en fecha 28 de mayo de 2008, bajo el numero:42, tomo 03-B ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, documento masiva dirigida al FOGON DE CRIS, donde se le exige luego de estar presentando los servicios como cocinero, la consignación de una carpeta con los documentos allí descritos, comunicación interna SUB-0019/18 cuyo tenor es el siguiente: “para efectos de contratación debe consignar los requisitos según anexo Nro: 01. 5”; documento de fecha 10 de marzo del año 2009, contentivo de un contrato de comodato Nro: SJM-SFA-0246/03/09, registro de información fiscal del trabajo EL FOGON DE CRIS; constancia de prestación de servicios, de fecha 13 de octubre del 2010, firmada por el ciudadano Roberto Montas, jefe de almacén y compras de la firma mercantil de IMPREGILO S.P.A.; Marcado “E, E1, E2, E3, E4”, MEMORANDUN de fecha 06 de diciembre de 2010, correspondencia interna propia de la relación patrono-trabajador; documento contentivo de notificación de culminación de servicios de almuerzos para empleado del campamento de piedras azules, de fecha 30 de noviembre de 2012, notificación de presentación de servicios de limpieza de las oficinas y áreas verdes del campamento de piedras azules; Marcado “G” contrato de cómodo Nro. SJM-SFA-0246/03/09, suscribiendo el acta de fecha 15 de enero de 2013; Marcado “H” contrato de servicio de mantenimiento campamento piedra azul y polvorín de fecha 10 de diciembre de 2012; Marcado “H-1 y H-2” contrato de servicio de mantenimiento campamento piedra azul y polvorín: ADENDUM Nro: 1 mas ADENDUM Nro 2, suscrito entre IMPREGILO S.P.A. y el FOGON DE CRIS; Marcado “I” legajo de circulares suscritas por representantes de la oficina de recursos humanos de la empresa Impregilo S.P.A, Marcado “J” oficio de fecha 14 de junio de 2010, suscrito por seguridad patrimonial donde se autoriza a Crisanto Antonio Aguirre, titular de la cedula de identidad Nro V-9.431.024, conducir el vehiculo Pick UP, marca JMV, placa 450-FAO, color blanco, asignado al Fogón de Cris; autorizándolo para entrar y salir del campamento de piedras azules; Marcado J-1 y J-2 oficios de fecha 26 de enero de 2012 y 14 de diciembre 2012, suscrito por el Sr. Marcos Rodríguez, jefe de taller mecánico de Impregilo S.P.A. donde se demuestra la entrega y autorización de salida de materiales y equipos, de las instalaciones del campamento de Impregilo S.P.A. al Sr Crisanto Antonio Aguirre; todos los documentos anteriores ratificados tácitamente por la demandada merecen pleno valor probatorio, por tanto reafirman el hecho de la prestación del servicio y así son apreciados.
También promueve varias sentencias emanadas de diferentes Tribunales los cuales se desechan, por cuanto las mismas no son objeto de prueba.
Solicitó la exhibición de varios documentos, lo cual no se llevó a cabo por la incomparecencia de la demandada.
Promovió varios testigos, que no comparecieron y asi se dejó constancia.
Por su parte la demandada promovió en la audiencia preliminar una serie dos informes, el primero al Registro Mercantil Primero de San Juan de los Morros, sobre la copia certificada del expediente de la firma personal denominada EL FOGON DE CRIS, y el segundo al SENIAT Oficina de San Juan de los Morros, a los fines de que informara sobre la inscripción de la firma ante esa Oficina, recibiéndose respuesta solo de ésta ultima, de la cual se desprende la inscripción de la firma ante la referida oficina, hecho que no desvirtúa la presunción de laboralidad del demandante y así es apreciado.
Planteada así la controversia y admitida la prestación de servicio, producto de la ausencia a la audiencia de juicio, no le queda mas al Tribunal que atendiendo al tiempo aducido como trabajado para la empresa demandada de 7 años 1 mes y 4 dias, contados desde el 09 de octubre del 2007, con un ultimo salario integral de 4537,00 Bs. F. que condenar a la demandada al pago de las instituciones reclamadas como fueron la Antiguedad en la cantidad de 2.395.536,00 Bs. Fuertes que convertidos a Bolivares soberanos, representan la cantidad de doscientos treinta y nueve con cincuenta y cinco céntimos de Bolivares soberanos (239,55).
En ese mismo orden, reclama la indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y trabajadoras, la cual quedó admitido por la demandada, condenándose al pago de doscientos treinta y nueve con cincuenta y cinco céntimos de Bolivares soberanos (239,55).
De igual forma reclama y este Tribunal condena el pago de las vacaciones y el bono vacacional no pagado hasta la fecha de su despido, según la convención colectiva de la industria de la construcción, toda vez que la demandada se rige por dicha convención, en la cantidad de 2.649.608 Bs. Fuertes que convertidos a Bolívares soberanos, representan la cantidad de doscientos sesenta y cuatro con noventa y seis céntimos de bolívares soberanos (264,96).
Asi mismo reclama y resulta procedente el pago, según la cláusula 45 de la convención colectiva de la industria de la construcción, de las utilidades no pagadas, estimadas en la cantidad Bs. 3.321.084, que convertidas a la moneda actual alcanza la cantidad de 33,21 Bolivares soberanos.
También reclama y resulta procedente el pago de lo estipulado en la cláusula 48 de la convención colectiva de la industria de la construcción, que desde el día 03 de diciembre de 2014 hasta el dia 29/06/16 alcanzaban la cantidad de 2.604.238,00 bolívares fuertes, que representan luego de su conversión, la cantidad de doscientos sesenta con cuarenta y dos céntimos de bolívares soberanos (260,42).- Asi mismo; el resto de los días siguientes al mes de junio de 2016 hasta la fecha de esta publicación, se calculan y se ajustan de acuerdo al salario mínimo vigente de la siguiente forma:
- Desde el mes de julio del año 2016 hasta el mes de octubre del año 2017 el salario reclamado se mantiene dentro de los limites del salario mínimo, por lo cual hasta esa fecha se computan la cantidad de 832 dias calculados a 4.537 diarios que representan la cantidad de 3.774.784 bolívares fuertes, convertidos a bolívares soberanos representan la cantidad de 377,47 bolivares soberanos.
- Desde el mes de noviembre del año 2017 hasta diciembre de 2017 debe pagar la cantidad de 5.916,9 diarios, que representan la cantidad de 61 dias, multiplicados por 5.916,9 diarios alcanzan la cantidad de 360.930,9 bolivares fuertes, que convertidos a bolívares soberanos representan la cantidad de 3,60 bolivares soberanos.
- Desde el mes de enero hasta el día 15 de febrero del año 2018 debe pagar la cantidad de 8.283,68 diarios, que multiplicados por la cantidad de 46 dias representan la cantidad de 378.979,2 bolivares fuertes que convertidos a bolívares soberanos representan la cantidad 3,78 bolivares soberanos.
- Desde el 15 de febrero del año 2018 hasta el 15 de abril del año 2018 debe pagar la cantidad de 13.088,2 diarios, que multiplicados por la cantidad de 59 dias representan la cantidad de 772.203,8 bolívares fuertes que convertidos a bolívares soberanos representan la cantidad 7,72 bolívares soberanos.
- Desde el 15 de abril de 2018 hasta el 15 de junio de 2018 debe pagar la cantidad de 33.333,33 diarios, que multiplicados por la cantidad de 61 dias representan la cantidad de 2.033.333,1 bolívares fuertes que convertidos a bolívares soberanos representan la cantidad 20,33 bolívares soberanos.
- Desde el 16 de junio del año 2018 hasta el 20 de agosto del año 2018 debe pagar la cantidad de 100.000,00 diarios, que multiplicados por la cantidad de 66 días representan la cantidad de 6.600.000 bolívares fuertes que convertidos a bolívares soberanos representan la cantidad 66,00 bolívares soberanos.
- Desde el 20 de agosto de 2018 hasta el primero de septiembre debe pagar la cantidad de un (1) bolívar soberano diario, que multiplicados por la cantidad de 13 dias, alcanzan la cantidad de 13 bolívares soberanos.
Desde el 1 de septiembre de 2018 hasta el mes de noviembre del año 2018 debe pagar la cantidad de 60 bolívares soberanos diarios, que multiplicados por 91 días representan la cantidad de 5.460,00 bolívares soberanos.
Desde el primero de diciembre del año 2018 hasta la fecha de hoy 12 de diciembre del año 2018 debe pagar la cantidad de 150 bolívares soberanos que multiplicados por 13 días alcanzan la cantidad de 1.800 bolívares soberanos.
En suma, por concepto de la cláusula 48 de la convención colectiva de la industria de la construcción debe pagar la demandada, la cantidad de ocho mil doce con treinta y dos céntimos de bolívares soberanos (8.012,32 Bs. S.)
En resumen, tal como fue reclamado, los montos a pagar son los siguientes

1- Antigüedad Bs. 239,55
2- Utilidades Bs. 33,21
3- Indemnizaciones por despido Bs. 239,55
4- Vacaciones y bono vacacional Bs. 264,96

Sub total 777,27
5- Salarios caídos (cláusula 48) Bs. 8.012,32
Total 8.789,59

De igual forma, y de conformidad con el articulo 92 de la Constitución Nacional, la suma anterior generó intereses, los cuales se calculan desde el día siguiente a la fecha de la terminación de la relación de trabajo (04/12/14) hasta la fecha de esta publicación lo cual se calcula por experticia mediante la plantilla o módulo suministrado por el Banco Central de Venezuela, la cual se agregará por auto separado formando parte integral del presente fallo.
Adicionalmente, debe calcularse el monto por corrección monetaria, a partir de la notificación del demandado hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia y lo correspondiente a la indexación o corrección monetaria del monto total condenado, de conformidad con el articulo 185 de la ley orgánica procesal del trabajo, calculado a partir del cumplimiento forzoso hasta el pago definitivo.
Por la naturaleza del fallo, de conformidad con el artículo 59 de la ley Orgánica procesal del Trabajo se condena en costas a la demandada.
Publicado como ha sido el presente fallo, déjese transcurrir el lapso, para que las partes ejerzan los recursos legales pertinentes.
Publíquese, Regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Guárico, en la ciudad de San Juan de los Morros, a los 12 dias del mes de diciembre del año 2018.

La Juez,

Zurima Bolívar Castro
La Secretaria

Leida Jiménez

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 03:00 p.m.
LA SECRETARIA