TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP41-G-2017-000004

QUERELLANTE: ROBERT EDICTO TROCEL HERNÁNDEZ (Cédula de Identidad Nº 13.151.729).
APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: No consta en autos.
QUERELLADO: GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLADO: Thayrin Patricia DÍAZ DÍAZ, Yhajaira del Carmen DAZA TEJEDA, Dulce María FARÍAS, Eva Emilia RODRIGUEZ REY, Glenda Milagros VARGAS PERAZA, Sahmira TAIMANE BERRIOS, Josmary Carolina BETANCOURT HERNÁNDEZ e Itamar Rafael MERTÍNEZ (INPREABOGADOS Nros 131.787, 266.366, 247.157, 116.234, 218.834, 135.536, 271.499 y 271.498).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 16 de febrero de 2017 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Órgano Jurisdiccional, recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano ROBERT EDICTO TROCEL HERNÁNDEZ (Cédula de Identidad Nº 13.151.729), asistido por el abogado Roberto BOLÍVAR (INPREABOGADO Nº 29.849), contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por intermedio del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, a través de la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, mediante el cual solicitó la nulidad del acto administrativo por el que “…se me RETIRA del cargo que venía ejerciendo como: SARGENTO SEGUNDO de la Guardia Nacional Bolivariana…” (Mayúsculas y negrillas del texto).
El 17 de febrero de 2017 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
En fecha 21 de febrero de 2017 este Juzgado Superior declaró su competencia para conocer del asunto, lo admitió y declaró procedente el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta y procedió a citar al Procurador General de la República a los fines de dar contestación a la querella, asimismo, le solicitó el expediente administrativo de los accionantes y ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para la Defensa y al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana. Finalmente, instó a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios a fin de elaborar las compulsas.
Mediante diligencia de fecha 03 de marzo de 2017, la parte actora consignó los fotostatos necesarios para realizar la citación y notificación ordenadas. El 07 de ese mismo mes y año se libraron los oficios respectivos.
Cumplidas las fases procesales, y celebrada el 08 de agosto de 2017 la audiencia definitiva, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 19 de septiembre de 2017 este Juzgado Superior dictó auto para mejor proveer solicitando a la parte accionada la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto.
En fecha 16 de julio de 2018 se dictó el dispositivo del fallo, declarando con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Efectuado el estudio del expediente, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones
I
PUNTO PREVIO
Falta de consignación de los Antecedentes Administrativos
De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente constata este Juzgador que el Órgano accionado no consignó los antecedentes administrativos del querellante, a pesar de que los mismos le fueron solicitados en la oportunidad de la admisión del presente asunto (Folios del 23 al 33 del expediente judicial) y mediante auto para mejor proveer de fecha 19 de septiembre de 2017 (Folio 76 del expediente judicial); por tanto, pasa este Juzgador a analizar el fondo del presente asunto con los elementos que constan en autos; ya que si bien es cierto existen alegatos que obligan a la revisión del expediente administrativo, toda vez que su existencia sólo puede desprenderse de dicha revisión. Ello no obsta para que no se pueda decidir si no consta en autos el mismo, puesto que éste no constituye el único elemento de prueba dentro del proceso contencioso administrativo. Así se decide.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ROBERT EDICTO TROCEL HERNÁNDEZ, asistido de abogado, contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (G.N.B.). De la revisión de las actas que conforman el expediente se advierte lo siguiente:
El thema decidendum se circunscribe a la nulidad de la Orden Administrativa Nº GN-22580 de fecha 29 de febrero de 2016, emanadas del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual “…se me RETIRA del cargo que venía ejerciendo como: SARGENTO SEGUNDO de la Guardia Nacional Bolivariana…” (Mayúsculas y negrillas del texto).
Al respecto, el querellante argumentó que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por cuanto la Administración partió de un falso supuesto y que le fue vulnerado el fuero o protección de inamovilidad laboral derivada del nacimiento de su hijo.
Por su parte; la representación judicial del Órgano accionado negó, rechazó y contradijo los argumentos expuestos por la parte actora en el escrito libelar, en la oportunidad de dar contestación a la querella, y en ese sentido expresó que “…dentro de la institución castrense es deber de todo funcionario militar conducirse de modo correcto y con la debida compostura dentro o fuera de la instituciones militares, estando o no de servicio, activo o de permiso, como ocurrió en el caso de marras, sosteniendo en todo momento el decoro y el buen nombre de la institución armada…”; adujo en relación a la vulneración del fuero paternal que “…el caso que aquí se ventila es sui generis pues no hablamos de un trabajador o funcionario común o estándar, sino más bien estamos en frente de un funcionario (efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana), de características exclusivas y excluyentes en sí mismo, como lo es con todo funcionariado de la honorable Fuerza Armada Nacional Bolivariana, lo que a todas luces obliga a que su esfera de derechos sociales sea distinta…”.
De seguidas; pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido en los términos siguientes:
La parte querellante alegó que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por cuanto la Administración partió de un falso supuesto de hecho y de derecho, al respecto manifestó “…No está claramente determinado y demostrado en ninguna parte en el contenido del procedimiento ni del acto administrativo, que en efecto hubiere incumplido una orden por negligencia, conforme al numeral 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6…”. Adujo también que “…El acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, puesto que la razón en la que se basó el Ente Castrense (Consejo Disciplinario) de la Guardia Nacional Bolivariana para destituirme, consistió en que según dicho órgano era responsable de un hecho delictivo, o por lo menos el estar presuntamente incurso en la comisión de un hecho delictivo ocurrido el 25 de octubre de 2015, que no concuerda con la conducta típica que requiere la causal establecida en el numeral 117 Numeral 12 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6, por cuanto la misma se refiere ‘dejar de cumplir una orden por negligencia’, que para el ente castrense, incumplí una orden por negligencia…” (Sic).
Resulta pertinente destacar con relación al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00401 de fecha 18 de marzo de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, sostuvo lo siguiente:
“… Es menester acudir a la determinación precisa del concepto de falso supuesto tanto de hecho como de derecho. El primero, ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal…”
En base al precitado criterio jurisprudencial, enfatiza este Sentenciador que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto en las siguientes circunstancias; a) Cuando al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia (falso supuesto de hecho) o, b) Cuando los hechos que fundamentan la decisión de la Administración existen, se corresponden con lo sucedido y son ciertos, pero al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el ordenamiento jurídico (falso supuesto de derecho).
Ahora bien, no pasa desapercibido para este Jurisdicente que no fue consignado a los autos el expediente administrativo del querellante o al menos el expediente disciplinario, no obstante, como ya se estableció en el presente fallo, si bien es cierto existen alegatos que obligan a la revisión del expediente administrativo, toda vez que su existencia sólo puede desprenderse de dicha revisión; ello no constituye el único elemento de prueba dentro del proceso contencioso administrativo, aunque ciertamente su falta de consignación crea una presunción en favor del accionante.
Ahora bien, consta a los folios 11 al 17 del expediente judicial Acta del Consejo Disciplinario Nº GNB-CZ34-EM-DP-010 de fecha 22 de enero de 2016, que los miembros del referido órgano colegiado disciplinario expusieron lo siguiente: “…Interviene el Ciudadano General de Brigada MIGUEL ANGEL URRIETA MANRIQUE: En la disciplina no hay negociación, por lo que se evidencia en este Consejo que usted transgredió las Normas y Leyes Militares, que en este caso no tienen nada que ver con la materia penal; Interviene el Ciudadano MAY. HECTOR JOSE MARIN TORRES: Mencionado Efectivo de Tropa Profesional transgredió el Reglamento Disciplinario nº 6, conducirse de modo inconveniente y sin compostura dentro del cuartel o en la calle faltando a los preceptos de la buena educación ; Interviene el ciudadano Primer Teniente JOSE ABEL ROPERO PINDA: En el presente Consejo Disciplinario queda demostrado su participación en el hecho, incurriendo así con su conducta en una falta grave establecida en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6; Interviene el ciudadano Sargento Supervisor Comando WILLIAMS ALEXANDER ÁLVAREZ: De acuerdo con los Integrantes del Consejo Disciplinario´…” (Sic) (Mayúsculas y negrillas del texto).
Destaca que en ninguna parte de la aludida Acta se hace referencia a los hechos que se sancionan, sino que los miembros del Consejo Disciplinario refieren a que el recurrente transgredió con su conducta los preceptos contenidos en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, sin indicar en que consiste tal violación.
Por otro lado, en opinión de los miembros del mencionado Consejo Disciplinario, extraído de la misma Acta, la conducta del querellante se subsume en el supuesto de hecho previsto en el numeral 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, dicha norma prevé:
“Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar:
(…)
12. Dejar de cumplir una orden por negligencia…”.

Del precepto parcialmente transcrito supra, se desprende que se considera falta grave para un militar el incumplimiento por negligencia de una orden. No obstante, ni en el acta del Consejo Disciplinario, ni en la Notificación de la decisión administrativa de separar al querellante del componente Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, se desprenden hechos de los cuales al menos se deduzca con meridiana claridad orden alguna que se hubiese incumplido por negligencia.
Más aún, en el Oficio de Notificación Nº GN 91680 del 29 de febrero de 2016, inserto al folio 18 del expediente judicial, se dejó constancia de “…en virtud, de los hechos ocurridos el día 25 de octubre de 2015, (…) se efectuó la aprehensión del ciudadano SM2 TROCEL HERNÁNDEZ ROBERT EDICTO, (…) ante tal hecho, el día 27OCT2015, (…) ordenó el inicio de la Investigación Administrativa…”.
De lo anterior se desprende que los hechos que dieron lugar al inicio de la investigación administrativa no guardan relación con la norma en la que se fundamentó el acto impugnado; y si bien es cierto que la representación judicial del querellado argumentó que “…dentro de la institución castrense es deber de todo funcionario militar conducirse de modo correcto y con la debida compostura dentro o fuera de la instituciones militares, estando o no de servicio, activo o de permiso, como ocurrió en el caso de marras, sosteniendo en todo momento el decoro y el buen nombre de la institución armada…”; no lo es menos, que ello resulta insuficiente para desvirtuar la falta de adecuación de los hechos descritos con la norma en la que se fundamentó la decisión de la Administración, por lo que en criterio de quien aquí Juzga, la Administración incurrió en una errada apreciación de los hechos y en determinar la norma que resultaba aplicable; en consecuencia, incurrió en falso supuesto, haciendo nula la Orden Administrativa Nº GN-22580 de fecha 29 de febrero de 2016, emanadas del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual “…se me RETIRA del cargo que venía ejerciendo como: SARGENTO SEGUNDO de la Guardia Nacional Bolivariana…” (Mayúsculas y negrillas del texto). Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, resulta forzoso ordenar la reincorporación del querellante al cargo que veía desempeñando, con la jerarquía que detentaban al momento de su separación de la Fuerza Armada Nacional en el Componente Guardia Nacional, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su separación de la Guardia Nacional Bolivariana hasta su efectiva reincorporación, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.
Finalmente, declarado nulo el acto impugnado deviene en inoficioso emitir cualquier pronunciamiento respecto a los demás vicios alegados. Así se establece.
Por los argumentos expuestos, este Juzgador declara CON LUGAR el presente asunto. Así se determina.

III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ROBERT EDICTO TROCEL HERNÁNDEZ, asistido de abogado, contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (G.N.B.). En consecuencia:
1.- Se ANULA la Orden Administrativa Nº GN-22580 de fecha 29 de febrero de 2016, emanadas del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana.
2.- Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, con la jerarquía que detentaban al momento de su separación de la Fuerza Armada Nacional en el Componente Guardia Nacional.
3.- Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su separación de la Guardia Nacional Bolivariana hasta su efectiva reincorporación.
4.- Se ORDENA que el monto antes referido sea determinado mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte querellada, para lo cual el querellante debe aportar los fotostatos necesarios. Archívese copia de la presente decisión en el copiador digital de sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

La Secretaria,

Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2017-000004

En la misma fecha, siendo las nueve y veinte de la mañana (09:20 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102018000051 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,

Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES