TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP41-G-2017-000002

QUERELLANTE: JOSÉ LUÍS MALPICA ÁVILES (Cédula de Identidad Nº 13.622.017).
APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Jhonny Ramón GOTA MONCADA (INPREABOGADO Nº 156.779).
QUERELLADO: GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO).
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLADO: Mariela Josefina NIEVES PADILLA, Alí José VERENZUELA MARIN, Dilsys Eumar VALERA GÓMEZ, SCARLET ANGELINA ROMERO MILANO, Donato Aníbal VILORIA, Greta Arimar de la Lluvia SÁNCHEZ CEBALLOS, Mariana Roxibel RANGEL, Simón Aurelio ARREAZA SANSOBRINO, Lebrasca CEDEÑO, Sayerline Naomi CAMPOS CALDERON y Osmarina Sulimar ARIAS GALLARDO (INPREABOGADOS Nros 158.071, 61.527, 55.193, 68.237, 30.869, 154.703, 250.318, 121.814, 107889, 287.443 y 275.797).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 14 de febrero del año 2017 el ciudadano JOSÉ LUÍS MALPICA ÁVILES (Cédula de Identidad Nº 13.622.017), entonces asistido de abogado, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO) mediante el cual solicitó la nulidad del acto administrativo por el que “…me DESTITUYE del cargo que venía desempeñando como SUPERVISOR JEFE del Cuerpo de Policía del Estado Bolivariano de Guárico…” (Mayúsculas del texto).
El 15 de febrero del 2017 se dio entrada al expediente y se registró el mismo en los libros respectivos.
En fecha 20 de febrero de 2017 se admitió el recurso interpuesto y se instó a la parte actora a aportar los fotostatos necesarios a fin de elaborar las compulsas.
Cumplidas las fases procesales, y celebrada el 26 de abril de 2018 la audiencia definitiva, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 07 de mayo de 2018 se dictó el dispositivo del fallo, declarando Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta.
Efectuado el estudio del expediente, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSÉ LUÍS MALPICA ÁVILES, entonces asistido de abogado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO). De la revisión de las actas del expediente se advierte lo siguiente:
El thema decidendum en el presente asunto se circunscribe a la nulidad del acto administrativo por el que “…me DESTITUYE del cargo que venía desempeñando como SUPERVISOR JEFE del Cuerpo de Policía del Estado Bolivariano de Guárico…” (Mayúsculas del texto); el cual, lo constituye la Providencia Administrativa Nº 032, dictada en el expediente Nº Exp-D-070-2016 (Nomenclatura del órgano policial).
Al respecto, arguyó la parte accionante que el acto administrativo impugnado esta viciado por: 1) Falso supuesto de hecho y de derecho, 2) Vulneración al principio de presunción de inocencia, 3) Inmotivación, 4) Violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y 5) “…VICIO EN LAS CIRCUNSTANCIAS QUE OPERAN COMO ATENUANTES QUE DEBEN SER CONSIDERADAS ANTES DE APLICAR LA SANCION DE DESTITUCION…” (Mayúsculas del texto).
Por su parte, el 05 de abril de 2018 la parte querellada dio contestación a la presente querella funcionarial, oportunidad en la cual negó, rechazó y contradijo los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito libelar.
De seguidas, pasa este Juzgador a conocer el fondo de la presente controversia en la forma siguiente:
1) Respecto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, adujo el accionante, lo siguiente:
“…considero que el acto administrativo por el cual recurro me adecuó mi conducta en causales que presuntamente no encuadran en el artículo 99 numerales 2,3 del decreto Nº 2175, con rango, valor y fuerza de ley del Estatuto de la Función Policial (…) la aplicación de tales numerales, no me resultan aplicables no se configura adecuadamente,…
Las mismas causales del Numeral 2,3 no se subsumen en los supuestos de hechos que dio origen a la investigación, ya que de un análisis exhaustivo de los elementos probatorios cursantes en las actas, se observa que no se desprende de modo alguno que yo haya extraviado las dos armas de fuegos, que me fue señalada por la administración, porque a nivel penal no existe una resulta definitiva que indique quien es el verdadero responsable del extravio de las dos armas de fuego, ya que las pruebas tomadas por la Administración no prueban, la supuesta infracciones a la que fui objeto…
(…)
En consecuencia, que no existen elementos probatorios en el expediente administrativo, que demuestren que mi persona, hubiese incurrido en actos contenido en el artículo 99 numerales 2º y 3º del Decreto Ley del Estatuto de la Función Policial…” (sic).
Por su parte, el órgano querellado en la oportunidad de dar contestación a la querella, expuso entre otros: “…Es necesarios señalar, que la fecha en la cual el funcionario encausado, recibe el nombramiento, como Jefe de la División del Parque de Armas de la Policía del Estado Bolivariano de Guárico el día: 24/02/2016, la pistola marca Glock, calibre 9mm, serial: FYN-574, se encontraba resguardada en el parque, tal como ya se demostró, siendo detectada su extravío, en fecha 26/03/2016, ya que el arma, fue entregada al parque en fecha, 21/03/2016, es decir, que dicha perdida del arma corresponde a la gestión del encausado, razón por la cual se demuestra la falla de supervisión y negligencia por parte del Administrado…”.
Circunscribiéndonos al caso de marras advierte este Juzgador que la parte actora aduce falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto en su decir, la Administración erró al considerar que el querellante resultaba responsable por la pérdida de dos armas de fuego y en encuadrar tal hecho en las causales de destitución a que se contraen los numerales 2 y 3 del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; mientras que la Administración alegó que existen suficientes elementos de convicción para determinar que los hechos imputados en el procedimiento disciplinario al querellante se subsumen en los referidos artículos.

En ese sentido; con relación tanto al falso supuesto de hecho, como al falso supuesto de derecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00401 de fecha 18 de marzo de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, destacó lo siguiente:
“… Es menester acudir a la determinación precisa del concepto de falso supuesto tanto de hecho como de derecho. El primero, ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal…”
En base al precitado criterio jurisprudencial, destaca este Sentenciador que la Administración incurre en falso supuesto de hecho al dictar un acto administrativo fundamentando su decisión en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera diferente a aquella que el Órgano administrativo aprecia; trayendo como consecuencia la anulabilidad de la voluntad de la Administración expresada a través del acto administrativo. A su vez, incurre en falso supuesto de derecho cuando dicta un acto administrativo basándose en una norma legal no congruente con el hecho ocurrido o cuando lo subsume en un precepto jurídico erróneo o inexistente en el universo normativo.
En tal sentido, cabe destacar que del acto de formulación de cargos, el cual riela del folio 130 al 133 del expediente disciplinario, se desprende que la Administración a los fines de sustanciar el procedimiento de destitución del accionante, consideró los hechos siguientes:
“…PRIMERO: Referente a la Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial. Su presunta falta se encuentra inmersa concretamente a lo que se refiere la conducta tomada por usted, al momento de ser participe en un hecho irregular suscitado en el día 26 de marzo de 2016, en el parque de armas del Centro de Coordinación Policial Nº 01 (San Juan de los Morros) del Cuerpo de Policía del Estado Bolivariano Guárico y donde funciona también la Dirección General de Armas y municiones, constatando de acuerdo a informe suscrito por su persona, específicamente en los folios tres (03) y cuatro (04), Usted fue designado como Jefe del Parque de Armas por el Ciudadano Directo General del Cuerpo de Policía del Estado Bolivariano de Guárico, el día 24 de febrero del año 2016, según oficio Nº 434, y no es sino hasta el día 26 de marzo del 2016, prácticamente un mes después que procede a realizar la inspección al parque de armas de la Dirección General, es decir a las bóvedas donde presuntamente se encuentran las distintas armas y municiones, alegando a un supuesto corte de final de mes y que por ello debía rendir cuentas ante el DIRECTOR GENERAL del Cuerpo de Policía del Estado Bolivariano de Guárico.
SEGUNDO: Su presunta falta se encuentra inserta a lo que se refiere “conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o principios, normas y pautas de conducta para el ejercicio de la función policial, por cuanto usted como Jefe del Parque de Armas y municiones del Cuerpo de Policía del Estado Bolivariano de Guárico con su actitud asumida, de forma intencional o no, ocasiono que dos herramientas de trabajo se encuentren extraviadas afectando la función propia de la Policía a la cual se encuentra adscrito, produciéndose un daño elocuente al Estado Venezolano por la pérdida de dos armas de fuego orgánicas que hoy por hoy pudieran estar en manos de delincuentes potenciales, poniendo en riesgo a los propios compañeros y a la colectividad en general…” (Sic) (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto)
Por otra parte del acto administrativo impugnado, el cual riela del folio 369 al 375 del expediente disciplinario, se evidencia que la Administración destituyó al accionante con fundamento en:
“…CONSIDERANDO
La existencia del perjuicio severo al patrimonio del Estado, siendo necesario determinar quién ocasionó este daño y si el mismo fue producto de indolencia manifiesta o de la intencionalidad, como lo establece la normativa legal vigente. Para ello es necesario indicar que el armamento extraviado se encontraba bajo la responsabilidad del Jefe de Parque de Armas y Municiones de la Policía del Estado Bolivariano de Guárico, para ese momento, ciudadano: Supervisor Jefe (CPEBG) Jose Luís Malpica, ahora bien tomando en consideración la última fecha en que fue inventariada el arma en referencia, la cual fue el día 02/03/2016, cuando se prestó al Centro de Formación Policial del estado Bolivariano de Guárico (CEPOFOL-GUARICO), para ser trasladada a Valle de la Pascua a la sede del sector de Bacor, para la practica de los fundamentos de tiro, en la semana de entrenamiento especial de los discentes, pronto a graduarse de oficiales de policía, regresando para el parque de armas del centro de coordinación Policial de San Juan de los Morros el día 05/03/2016, luego el día 08/03/2016, fue puesta a la orden de la armería para su desarme mantenimiento, arme y prueba de funcionamiento, para poder salir al servicio, y baja al área del parque de armas del CCP 1 San Juan de los Morros, el día 10/03/2016, a las 16:60 horas y según acta de libro de novedades de la armería, la referida pistola, es retirada por el Sargento 1ero (GNB) Bastardo Luis, el día 09/03/2016, adscrito a la Seguridad de la residencia Gubernamental, el retiro de arma se encuentra plasmado en el folio Nº 38 del libro de registro y control de entrada y salida de armas y municiones y que la misma no ha sido entregada al parque, quedando abierta esta salida. Posteriormente, se encontró que el día 16/03/2016, aparece la misma pistola, retirada por el: Supervisor Jefe (CPEBG) (JUBILADO) Victor Miguel Torres, plasmado en el folio Nº 70 y entregada el día 21/03/2016, folio Nº 71, sin novedad, por consiguiente se comprueba el retorno del mencionado armamento a las instalaciones del Parque de Armas, perteneciente a la Policía del Estado Bolivariano de Guárico.
CONSIDERANDO
La anterior situación reviste gran dignificación, en torno a la conducta asumida por el funcionario encausado, en el presente Expediente Disciplinario, respecto a su intención de evadir su deber de custodiar y supervisar, el referido parque de armamento y municiones, desde el momento que recibió efectivamente, el nombramiento y se posesiono como Jefe de la División del Parque de Armas de la Policía del Estado Bolivariano de Guárico. Cabe enfatizar que en el acta de entrega también se enuncian las llaves de las instalaciones del parque de armas y todo lo que estaba bajo resguardo, en esta instalación, dicha entrega se efectuó sin la formalidad y previsiones correspondientes, a lo cual el encausado no hizo observación o corrección oportuna. Por lo tanto, se considera, que tales hechos, no le eximen de responsabilidad por el extravio del arma.
CONSIDERANDO
Es necesario señalar, que la fecha en la cual el funcionario encausado, recibe el nombramiento, como Jefe de la División de Parque de Armas de la Policía del Estado Bolivariano de Guárico el día: 24/02/2016, la pistola marca Glock, calibre 9mm, serial: FYN-574, se encontraba resguardada en el parque, tal como ya se demostró, siendo detectada su extravío en fecha 26/03/2016, ya que el arma, fue entregada al parque en fecha, 21/03/2016, es decir que dicha perdida del arma corresponde a la gestión del encausado, razón por la cual se demuestra la falta de supervisión y negligencia de parte del Administrado.
Desde esta perspectiva, se destaca que los funcionarios públicos deben manejarse de forma proba en sus funciones, esto es, que se desempeñen en las labores encomendadas con fiel cumplimiento de las obligaciones de contenido ético y moral y en acatamiento y cumplimiento con las labores del servicio cumpliendo con el deber general de fidelidad a la Institución que se traduce en solidaridad, firmeza, lo que conlleva un respeto restricto a la administración…” (Mayúsculas del texto).
Del aludido acto administrativo se desprende además que la Administración destituyó al accionante por considerar que la conducta del mismo encuadró en las causales de destitución previstas y sancionadas en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en sus numerales 2º, 3º y 13º, en concordancia con el artículo 102 numeral 3º eiusdem, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 99. Se consideran faltas graves de los funcionarios policiales, y en consecuencia causales de la aplicación de la medida de destitución, las siguientes:
(…)
2º Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.
3º Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o principios, normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial.
(…)
13º Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución…”

Artículo 102. Son circunstancias agravantes para decidir sobre la destitución:
(…)
3. Haber actuado con abuso de confianza, entendiéndose por éste el aprovechamiento desleal de una instrucción, mandato, comisión o delegación conferidos bajo el supuesto de la prudente discrecionalidad en su ejercicio…”
En tal sentido, en aras de verificar la procedencia del vicio de falso supuesto alegado por la parte actora, considera menester este Juzgador destacar que en el presente asunto no constituye un hecho controvertido que el querellante al momento de su destitución se desempeñaba como Director o Jefe de la División de Parque de Armas de la Policía del estado Bolivariano de Guárico, ello puede corroborarse de las afirmaciones de ambas partes, tanto en el escrito libelar como del escrito de contestación, también resulta oportuno destacar que del Manual de Organización y Funcionamiento inserto a los folios 301 al 321 del expediente disciplinario, se desprenden las funciones atribuidas al cargo desempeñado por el accionante al momento de su destitución, entre las que destaca “…Emite comunicado a las diferentes dependencias de esta Institución respecto a instrucciones para la Supervisión y Control de las Armas y Municiones…”.
Ahora bien, por cuanto en criterio de la Administración, el querellante como Jefe de la División de Armamentos y Municiones del órgano accionado, tenía la responsabilidad de velar por la supervisión y control de las armas y municiones de la institución; y por cuanto los hechos que le imputa la Administración, están referidos a la falta de supervisión y control de armas, lo que además produjo un daño material (pérdida de las armas), ello en ejercicio de las funciones que tenía asignadas, lo cual encuadra en las normas en las cuales fue subsumido el hecho como supuestos de procedencia de la sanción de destitución que le fue aplicada, no advierte este Sentenciador que la Administración hubiese interpretado los hechos en forma incorrecta o los hubiese subsumido en normas jurídicas erradas o inexistentes, razón por la cual resulta forzoso desechar el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado. Así se decide.
2) Con relación a la vulneración al principio de presunción de inocencia arguyó el accionante, lo siguiente:
“…Por haber vulnerado el articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la administración no investigo lo necesario, para poder determinar la veracidad de los hechos, dedicándose solamente en tomar a consideración las testimoniales de los funcionarios que laboran en la división del parque, sin investigar exhaustivamente, ya que debería existir la prueba de la duda, por cuanto para la administración todos están involucrados, y entre el grupo está el verdadero responsable, omitiendo la inspectoría general pruebas al no traerlas y agregarlas al expediente, por cuanto solicite un cumulo de pruebas para que fueran practicadas por la inspectoría y NO las realizo, y los testigos promovidos en mi oportunidad legal fueron admitidos pero NO valorados, dejándome en indefensión absoluta, por lo cual pido la nulidad del acto impugnado…” (Sic).
Al respecto, se advierte que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la presunción de inocencia en los términos siguientes:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”

En este sentido, resulta oportuno resaltar que ha sido criterio de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, que la presunción de inocencia prevista en el artículo 49 numeral 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, forma parte de las garantías inherentes al debido proceso y consiste en el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario. (Ver entre otras Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02673 de fecha 28 de noviembre de 2006).
En sintonía con lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2425 de fecha 29 de agosto de 2003, (Criterio acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2007-301 de fecha 09 de febrero del año 2007), expuso lo siguiente:

“… En tal sentido, acota la Sala, que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.
De allí, que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades. Sino que para llegar a esta conclusión, es necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le de (sic) la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada…”

Del criterio expuesto se desprende que el derecho a la presunción de inocencia consiste en garantizar a la persona investigada en un procedimiento, ya sea administrativo o judicial, que debe considerársele inocente hasta tanto del acervo probatorio se concluya lo contrario.
Circunscribiéndonos al caso de marras advierte este Juzgador que la parte actora aduce el vicio de vulneración al principio de presunción de inocencia por cuanto a su decir la Administración vulneró este derecho al no evacuar y/o valorar las pruebas promovidas por el actor durante la sustanciación del procedimiento disciplinario. No obstante, de la lectura del acto de formulación de cargos respectivo, el cual riela del folio 130 al 133 del expediente disciplinario, no se advierte que la Administración haya determinado la culpabilidad del querellante preliminarmente, y no fue sino hasta que se dictó el acto impugnado que determinó la responsabilidad disciplinaria del accionante.
En tal sentido, y siendo que de la revisión de las actas procesales no se evidencia que durante la sustanciación del procedimiento disciplinario se hubiese considerado responsable al accionante, sino hasta el momento en que fue dictada la decisión definitiva, en criterio de este Juzgador no se advierte que la Administración haya vulnerado el principio de presunción de inocencia y por tanto desecha el referido alegato. Así se decide.
3) Respecto al vicio de inmotivación adujo la parte actora lo siguiente:
“…La Inspectoría General NO valoro la prueba de testigos Promovidas por mi persona (Folio 325-339) respectivamente, por lo que el acto recurrido omitió pronunciamiento expreso sobre la apreciación o desestimación de la señalada probanza, en el procedimiento administrativo, así como también, de las defensas expuestas en el escrito de descargo (Folio 135-150) y promoción de pruebas (Folio útil 153-322) Y (Folio 340-343), Por cuanto, todas las pruebas que promoví en mi oportunidad legal fueron admitidas por el órgano pero no practicadas, ni diligenciadas, ni evacuadas, por el órgano instructor para determinar la responsabilidad o no de los hechos ocurridos, evidenciándose una omisión flagrante de las pruebas.
De allí que resulta evidente la violación por parte de la administración representada por el Consejo Disciplinario de la Policía del estado Bolivariano de Guárico, de las normas contenidas en los Artículos 12, 18 Ordinal 5, y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de las normas constitucionales contempladas en los Artículos 49 y 51 de nuestra carta fundamental, lo que revela la vulneración de su derecho a obtener una decisión adecuada, plena, global, exhaustiva y congruente en su contenido al no reflejar el acto recurrido decisión sobre los argumentos esgrimidos por mi persona como investigado en el escrito de descargo con ocasión al procedimiento disciplinario seguido en mi contra, ni apreciación en sentido positivo o negativo de la mencionada prueba, resultando que dicho medio probatorio fuera sido analizado y comparadas con mi declaración y mi defensa habría sido tan determinante que podría haber afectado el resultado del procedimiento disciplinario, como fiel garantía del derecho a la defensa, dentro del espíritu de disfrute pleno del derecho al debido proceso, en su mas amplio alcance.
Las consideraciones expuestas, permiten concluir que el acto administrativo recurrido, contenido en resolución dictada por consejo disciplinario de la policía del estado de la policía del estado Guárico en fecha 19 de septiembre de 2016, está viciada de nulidad absoluta por violación de las enunciadas garantías constitucionales…” (sic) (Mayúsculas del texto).
A fin de resolver el vicio alegado, es importante traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01105 de fecha 22 de julio del año 2009 (Caso: Municipio Sucre del estado Miranda contra Cyanamid de Venezuela, S.A.), el cual expresó que el silencio de pruebas ocurre: “…Cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso…”.
Por su parte, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal sostuvo en Sentencia Nº 440 del 22 de marzo de 2004 lo siguiente: “…Es doctrina reciente, no obstante reiterada de la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal, y que hace suya esta Sala Constitucional, que para que exista silencio de pruebas se requiere que las mismas hayan sido válidamente promovidas, lo que implica el señalamiento preciso, por parte del promovente, de lo que se pretende probar (objeto del medio de prueba). Asimismo, se requiere que la omisión haya sido determinante en el dispositivo del fallo, lo que guarda estrecha relación con la eficacia de la prueba…”.
De los criterios jurisprudenciales citados supra se desprende que el silencio de pruebas se presenta cuando el juzgador omite la valoración de una o varias pruebas válidamente incorporadas al proceso y que resulten determinantes en el dispositivo, lo que en criterio de este Juzgador es lo que pretende denunciar el querellante respecto al órgano administrativo que dictó el acto sancionatorio impugnado.
En el caso de autos, se evidencia del escrito libelar, que la parte querellante denunció el vicio de inmotivación del acto administrativo impugnado por cuanto a su decir la Administración no valoró elementos probatorios promovidos durante la sustanciación del procedimiento disciplinario; en relación a ello, debe destacarse que el actor no índica de que manera la valoración de las pruebas, que aduce fueron ignoradas por la Administración, hubiesen sido determinantes para que la decisión administrativa hubiese sido otra, por lo que no se advierte el carácter determinante de la falta de valoración de pruebas alegada, por lo que debe desecharse este alegato. Así se decide.
4) Alegó el recurrente violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva,
“…Ahora bien, Cuando el expediente administrativo es remitido a la consultoría jurídica, el COMISIONADO JEFE JIMMY OLIVERO, emite una NUEVA FALTA señalando que infringí el Artículo 102 Numeral 3 ‘haber actuado con abuso de confianza, entendiéndose por este el aprovechamiento desleal de una instrucción, mandato, comisión o delegación conferida bajo el supuesto de la prudente discrecionalidad en su ejercicio’, CAUSAL que no puede desvirtuar, en vista de que no está inserta en la formulación de cargos, lo que demuestra la intención del funcionario o del órgano autor del acto administrativo de obtener un fin diferente al asignado a la ley, como es la asunción de medidas RETALIATIVAS que cubren una venganza de las autoridades, removiéndome de mi cargo de SUPERVISOR JEFE, y castigándome con un presunto ilícito disciplinario sin respetar, ni seguir el procedimiento administrativo debido de la destitución. Incurriendo la administración en el Vicio señalado, por vulnerar los artículos 2 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, por cuanto la administración uso sus poderes con facultades distintas a aquellas determinadas por la ley, Por lo que pido ante su competente autoridad la nulidad absoluta del vicio denunciado, y se me reincorpore al cargo que venia ejerciendo. Otro hecho que demuestro a mi favor, es que La inspectoría general NO valoro la prueba de testigos Promovidas por mi persona (Folio 325-339), por lo que el acto recurrido omitió pronunciamiento expreso sobre la apreciación o desestimación de la señalada defensa expuestas en el escrito de descargo (Folio 135-150) y promoción de pruebas (Folio útil 153-322) Y (Folio 340-343), Por cuanto, todas las pruebas que promoví en mi oportunidad legal fueron admitidas por el órgano pero no practicadas, ni diligenciadas, ni evacuadas, por el órgano instructor para determinar la responsabilidad o no de los hechos ocurridos, evidenciándose una omisión flagrante de las pruebas. Alegando la administración que yo no probé ni alegue pruebas a mi favor, siendo la INSPECTORIA GENERAL quien tiene la carga de probar la responsabilidad o no, lo que demuestra el desinterés de la administración de buscar la verdad verdadera y poder determinar quién es el verdadero responsable. Prueba que le pido a Usted, Ciudadano Ministro que investigue, porque la administración, a quien DESTITUYO DEL CARGO de un Total de once funcionarios bajo mi mando, fue a mi persona, mientras los demás están trabajando, cuando mi función era de Director y no de Jefe de Parque, ni parquero, ni armero, es Justicia que le pido se me haga, porque soy inocente. Incurriendo la administración en el Vicio señalado, por vulnerar los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, por cuanto la administración uso sus poderes con facultades distintas a aquellas determinadas por la ley, Por lo que pido ante su competente autoridad la nulidad absoluta del vicio denunciado, y se me reincorpore al cargo que venía ejerciendo…” (Sic) (Negrillas y mayúsculas del texto).
En torno a resolver los vicios referidos, es necesario destacar que el debido proceso, el cual encierra el derecho a la defensa, constituye el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
En ese orden de ideas ha sostenido la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal en sentencia Nº 00546 del 09 de junio de 2010 lo siguiente:
“…cabe señalar que el derecho constitucional al debido proceso comporta el cumplimiento de diversas exigencias en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional, con el objeto de mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, para defenderse debidamente contra actos, hechos u omisiones que se le imputan.
Así entre dichas exigencias se encuentran, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra, tener acceso al expediente, alegar y ser oído, estar asistido legalmente, disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, obtener una decisión motivada, y a ser informado de los recursos que le asisten para impugnar las decisiones que se tomen en el procedimiento que puedan serle desfavorables.
Igualmente, el debido proceso implica, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 de la norma constitucional que se comenta, el derecho que tiene toda persona a ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, derecho este último cuya importancia trasciende en la imposición de las sanciones resultantes de un procedimiento administrativo que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 1.102 del 3 de mayo de 2006 y 00797 del 4 de junio de 2009).
En conexión con lo anterior, este Alto Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades con relación al derecho a la defensa, que en el marco de un procedimiento administrativo, tal violación se produce cuando se impide de manera absoluta la participación de los particulares cuyos derechos e intereses pudieran resultar afectados por la decisión de la Administración, o se les cercena el ejercicio de una adecuada defensa. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 1.282 del 23 de octubre de 2008 y 00797 del 4 de junio de 2009)…”.
En relación a la tutela judicial efectiva ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 423 del 28 de abril de 2009 que:
“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).
De los fallos transcritos parcialmente se colige que el derecho a la defensa y al debido proceso comporta una serie de derechos entre los cuales destacan; notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra, tener acceso al expediente, alegar y ser oído, estar asistido legalmente, disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, obtener una decisión motivada, y a ser informado de los recursos que le asisten para impugnar las decisiones que se tomen en el procedimiento que puedan serle desfavorables y todos ellos forman parte de la denominada tutela judicial efectiva.
En este punto, ha sido criterio pacífico y reiterado de este Juzgado Superior que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo. No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada y tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades, en garantía precisamente del derecho a la defensa y al debido proceso.
Advierte este Juzgador que la parte actora aduce violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva por cuanto, en su decir, la consultoría jurídica del órgano accionado, al emitir su dictamen incluyó una nueva falta prevista en el artículo 102 numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Policial, “…CAUSAL que no puede desvirtuar, en vista de que no está inserta en la formulación de cargos…”.
En este sentido, resulta importante destacar que el numeral 3º del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, establece:
“Artículo 102. Son circunstancias agravantes para decidir sobre la destitución:
(…)
3. Haber actuado con abuso de confianza, entendiéndose por éste el aprovechamiento desleal de una instrucción, mandato, comisión o delegación conferidos bajo el supuesto de la prudente discrecionalidad en su ejercicio…”.
Ahora bien, de la norma antes transcrita resulta evidente que contrario a lo expuesto por el querellante, el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, no está referido a una falta en si misma, sino a circunstancias que se consideran como agravantes en el caso de las faltas sancionables con destitución como lo consideró la Administración en el caso de marras; aunado a ello, de la revisión del expediente disciplinario, se evidencia que órgano querellado sustanció un procedimiento en el que garantizó al actor el ejercicio a su derecho a la defensa y a la tutela judicial, por lo que resulta forzoso desestimar por infundado este argumento. Así se determina.
5) Respecto al “…VICIO EN LAS CIRCUNSTANCIAS QUE OPERAN COMO ATENUANTES QUE DEBEN SER CONSIDERADAS ANTES DE APLICAR LA SANCION DE DESTITUCION…” (Mayúsculas del texto) indicó la parte actora lo siguiente:
“…El marco jurídico aplicable materialmente a la función pública es cuidadoso en el establecimiento de las conductas sancionables que atenten contra la prestación de un servicio público esencial, ligado a la protección del libre ejercicio de las personas, de las libertades públicas y de la paz social, en este sentido, el artículo 98 de la ley del estatuto de la función policial tipifica las circunstancias que operan como atenuantes que deben ser consideradas antes de aplicar la sanción de destitución y mi conducta se encuentra prevista por el legislador en el primer supuesto de la citada norma que postula lo siguiente: ‘Haber actuado inmediatamente después del hecho en modo tal de evitar extensión del daño o haber colaborado con la investigación de las instancias de supervisión y documentación de las infracciones’ ya que al iniciar la auditoria planificada en el centro de coordinación policial Nº 1, detecte el faltante de un arma de fuego, realice llamada telefónica al Director general del cuerpo de policía, y le comunique el hecho ocurrido así mismo realice llamada telefónica a todo el personal bajo mi mando para que realizáramos una revisión exhaustiva, lo que indica que en todo momento colabore con la administración para que aparecieran las armas de fuegos, y porque considero procedente que me aplicara una MEDIDA MENOS GRAVOSA en virtud de que para el momento de los hechos contaba con un mes de trabajo en esa dependencia, sin embargo, participe de forma inmediata…” (sic).
Entiende este Juzgador, que el querellante consideró que la Administración debió aplicar circunstancias atenuantes en la decisión disciplinaria dictada en su contra. En ese sentido, el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, dispone en sus numerales 1º, 2º, 3º y 4º lo siguiente:
“Artículo 101. Son circunstancias atenuantes para decidir sobre la destitución:
1. Haber actuado inmediatamente después del hecho en modo tal de evitar la extensión del daño o haber colaborado con la investigación en instancias de supervisión y documentación de las infracciones.
2. Que el hecho sea producto de condiciones especiales, capaces de generar respuestas atípicas, debido a la presión o al carácter inusual de la situación que originó la falta.
3. Que se haya producido o existan fundados indicios de que se produzca una reparación o indemnización a favor de la persona afectada o la misma institución policial.
4. Que el hecho sea producto del desconocimiento o errada interpretación de normas jurídicas o técnicas, siempre que no impliquen desprecio de la normativa o negligencia

Ahora bien, destaca este Juzgador con relación al principio de proporcionalidad de las sanciones, que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad por parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma a objeto de alcanzar un equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Ver sentencias de la Sala Político Administrativa números 02137 y 02498 de fechas 21 de abril de 2005 y 09 de noviembre de 2006, respectivamente).
En este sentido, como quiera que el querellante alegó la falta de aplicación de circunstancias atenuantes, lo cual estaría relacionado con el principio de proporcionalidad ya que a su decir debieron aplicarse circunstancias atenuantes y no proceder a destituirlo, este Juzgado considera pertinente analizar el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es del tenor siguiente:

“Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
De la disposición legal transcrita, se colige que cuando una norma faculta a la autoridad competente para imponer una sanción, tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada (ver Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia números 00262, 00385 y 0117 de fechas 24 de marzo de 2010, 05 de mayo de 2010 y 02 de octubre de 2012, respectivamente).
En criterio de quien aquí juzga, el principio de proporcionalidad de la actividad administrativa, conforme al cual, las decisiones adoptadas por los órganos que la ejercen deben guardar correspondencia entre el caso planteado que la motiva y la norma que lo faculta para imponer la sanción, está relacionado con el poder discrecional que otorga el legislador a través de la norma Administrativa cuando la ley deja a criterio de ésta, la aplicación de una u otra medida disciplinaria o selección entre dos rangos (mínimo y máximo), oportunidades en las cuales el órgano podrá analizar la gravedad del supuesto fáctico que la origina y el correctivo que considere que se debe imponer.
Ahora bien, los numerales 2, 3 y 13 del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establecen como consecuencia jurídica la verificación del supuesto normativo que la regula, la destitución del funcionario que haya circunscrito su conducta en el tipo sancionatorio, razón por la cual considera este Juzgador, que en este caso el legislador predeterminó la potestad sancionatoria de la Administración de forma reglada y no discrecional, por lo que el Órgano querellado estaba impedido de atenuar o modificar la consecuencia de la norma, es decir, la destitución, so pena de infringir el principio de legalidad.
De esta manera, considera quien aquí decide que le estaba vedado a la Administración sopesar las circunstancias observadas para imponer otro tipo de sanción que no fuese la destitución del querellante. Siendo ello así, y como quiera que el querellante fuera sancionado conforme al supuesto normativo previsto de acuerdo a los hechos expuestos, este Tribunal desestima el alegato de violación del principio de proporcionalidad. Así se decide.
Desestimados como han sido los alegatos esgrimidos por el querellante resulta forzoso declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
II
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSÉ LUÍS MALPICA ÁVILES (Cédula de Identidad Nº 13.622.017), entonces asistido de abogado contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese copia digital de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

La Secretaria,

Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2017-000002

En la misma fecha, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102018000047 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,

Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES