REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico San Juan de los Morros, 26 de Noviembre de 2018 208º y 159º ASUNTO PRINCIPAL : JP11-P-2018-001061 ASUNTO : JP01-R-2018-000212 DECISIÓN Nº: 139 JUEZ PONENTE: ABG. DETMAN EDUARDO MIRABAL ARISMENDI. ACUSADOS: Andy José Zapata Pérez, Yose Javier Zapata Pérez, Yeison Zapata Pérez y Jhonatan Eduardo López Moncada VÍCTIMA: Italia José Jiménez DEFENSOR PÚBLICO 4°: Abg. Gerges Montilla Lices DEFENSAR PRIVADAS: Abg. Aracely Maldonado Montoya y Abg. Carmen Roselia Martínez MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Adscrita a la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico DELITO: Hurto Calificado MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, conocer y resolver los Recursos de Apelación de Auto interpuestos en fecha 28 de agosto de 2018, por el Abogado Gerges Montilla Lices, Defensor Público Penal Cuarto (4°) adscrito a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Guárico, extensión Calabozo, actuando en representación de los ciudadanos Andy José Zapata Pérez, Yose Javier Zapata Pérez y Yeison Zapata Pérez, y por las abogadas Aracely Maldonado Montoya y Carmen Roselia Martínez, en su condición de Defensoras Privadas del ciudadano Jhonatan Eduardo López Moncada, en contra de la decisión dictada el 20 de agosto de 2018 y publicada en su texto íntegro el 23 de agosto de 2018, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionados. Iter Procesal En fecha 14 de Septiembre de 2018, se dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número JP01-R-2018-000212, por ante esta Corte de Apelaciones. En fecha 19 de Septiembre de 2018, se admiten los Recursos de Apelación interpuestos por el Abogado Gerges Montilla Lices, Defensor Público Penal Cuarto (4°) adscrito a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Guárico, extensión Calabozo y por las abogadas Aracely Maldonado Montoya y Carmen Roselia Martínez. Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa y analiza en los siguientes términos: De los Recursos de Apelación El abogado Gerges Montilla Lices, Defensor Público Penal Cuarto (4°) adscrito a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Guárico, extensión Calabozo, actuando en representación de los ciudadanos Andy José Zapata Pérez, Yose Javier Zapata Pérez y Yeison Zapata Pérez, suscribe escrito de apelación, que riela del folio uno (01) al tres (03) del presente asunto, en los siguientes términos: “…Omissis… 1.) Primer Vicio Denunciado: conforme a lo dispuesto en el artículo 439 en sus ordinales 4° y 5°, se señala como primer vicio de la decisión recurrida, violación de la Ley por errónea aplicación de norma jurídica, siendo en ese sentido la norma que se considera erróneamente aplicadas son los numerales 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a criterio de la Defensa las actas policiales que conforman la causa al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Detenido en Flagrancia no poseía o evidenciaba suficientes y serios elementos de convicción que hicieran presumir que mis representados estén incursos en el delito que se les imputa y precalifica….Omissis… Sin embargo, no existen suficientes elementos indiciatorios que nos individualicen la conducta desplegada por estos ciudadanos y los elementos de interés criminalistico que les fueron incautados. Por el contrario, no hay testigos presenciales de la aprehensión. Situación esta que viola lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal y nuestra carta magna. ANTE LA FALTE DE ESTOS ELEMENTOS, Y AL CONDUCTA DESPLEGADA POR LA PRESUNTA VÍCTIMA, ES EVIDENTE QUE LO AJUSTADO A DERECHO, ERA APARTARSE DE LA PRECALIFICACION DADA POR EL MINISTERIO PUBLICO y decretar la libertad plena de mis representados, yá que los hechos investigados nos indican que los imputados fueron detenidos sin incautarseles ninguna evidencia de interes criminalistico. Por otra parte tampoco se hacia evidente que el imputado esté incurso en una fundada presunción de fuga producto de que el mismo no tenga arraigo o que se pudiera evadir del país y por ello la posibilidad cierta y tangible de que pueda sustraerse del presente proceso; mucho menos la posibilidad de obstaculizar pruebas o diligencias de investigación según las previsiones del artículo 237 Ejusdem; por el contrario debe manifestarse que el imputado tiene su domicilio determinado dentro de la población de Guayabal, y que no tiene recursos económicos para abandonar el país. 2.) Segundo Vicio Denunciado: Conforme a lo dispuesto en el artículo 439 en sus ordinales 4° y 5°, se señala como segundo vicio de la decisión recurrida, Violación de la Ley por razones de inobservancia o falta de aplicación de normas jurídicas, ya que se considera que dicha decisión inobservó, no aplicó y no consideró un serie de normas establecidas como órdenes o mandatos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal en artículos tan claros ubicados algunos inclusive dentro del Capítulo denominado Principios y Garantías Procesales y que a todo evento son los que se consideran violados por inobservancia o falta de aplicación en el presente capítulo, señalados de manera conjunta a efectos prácticos, para su mejor comprensión, a los fines de no ser repetitivos y de la simplificación del presente recurso. En tal sentido se informa que a criterio de la Defensa Pública la Garantía Constitucional de la Presunción de Inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad establecido en beneficio de todos los ciudadanos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 numeral 2°, se encuentran legalmente desarrollados por la legislación nacional en el Código Orgánico Procesal Penal , en normas tan claras ubicadas algunas inclusive dentro del capítulo denominado Principios y Garantías Procesales, que establecen y ordenan a los jueces del Sistema Penal de administración de justicia, lo siguiente:…Omissis… Petitorio Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas la Defensa Pública solicita en beneficio de los imputados, lo siguiente: 1).- Se solicita de la Recurrida, que a los efectos de la debida economía y celeridad procesal, se sirva remitir el presente Recurso de Apelación de Auto a la Corte de Apelaciones dentro del lapso legalmente establecido, todo a los fines legales establecidos en el artículo 441 del COPP. 2).- De la Honorable Corte de Apelaciones, se sirva admitir y valorar el presente escrito de Apelación de Auto conforme a derecho y se declare con lugar en la definitiva. 3).- Que en tal sentido la Corte de Apelaciones declare la Nulidad de la Medida cautelar impuesta por la recurrida de Privación de Libertad en contra de los imputados y en su lugar se sustituya con una menos gravosa conforme a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal si así fuere considerado necesario. Ordenándose la libertad inmediata de los imputados e imputadas…” Por su parte, las abogadas Aracely Maldonado Montoya y Carmen Roselia Martínez, en su condición Defensoras Privadas de los ciudadanos Jhonatan Eduardo López Moncada, suscriben escrito de apelación que riela del folio once (11) al catorce (14) de la presente pieza jurídica, en los siguientes términos: “…Omissis… 1.) Primer Vicio Denunciado: conforme a lo dispuesto en el artículo 439 en sus ordinales 4° y 5°, se señala como primer vicio de la decisión recurrida, violación de la Ley por errónea aplicación de norma jurídica, siendo en ese sentido la norma que se considera erróneamente aplicadas son los numerales 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a criterio de la Defensa las actas policiales que conforman la causa al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Detenido no poseía o evidenciaba suficientes y serios elementos de convicción que hicieran presumir que nuestro representado esté incurso en el delito que se le imputa y precalifica, COMPLICIDAD NECESARIA EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, es de observar que la pre-calificación dada por el Ministerio Público, no esta justificada en actas de investigción, ya que en las mismas no se evidencia la participación de nuestro representado JHONATAN EDUARDO LOPEZ MONCADA, en el delito imputado, la inspección realizada al lugar donde se efectúa la aprehensión de mi defendido conforme a lo establecido en el artículo 186 del COPP…Omissis… Por todo lo antes expuesto lo ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones que conforman el presente asunto todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por la inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, los elementos de convicción presentados no cumplen con los requisitos por cuanto los mismos no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, en el caso que nos ocupa no fueron subsanados los derechos de las actas policiales y al no cumplir la cadena de custodia los requisitos exigidos en el manual de procedimiento único perdiéndose de tal manera la garantia legal de las evidencias Físicas recolectadas, que dan lugar a la presunta comisión de un hecho ilícito antijuridico…Omissis… 2.) Segundo Vicio Denunciado: Conforme a la Calificación dada por el Ministerio Público de COMPLICIDAD NECESARIA EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinales 3, 4, 6 y 9 concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal venezolano, no existen fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor o participe en la comisión del hecho punible. En vista de que nuestro representado nunca acudió a la finca donde supuestamente se ocurrió el delito, ya que la presunta victima fue quien le busco para preguntarle sobre un cochino, de manera que mal podría ser llamado como cómplice necesario, ya que no existe evidencia de que nuestro defendido allá participado con los dos presuntos autores del robo como lo manifiesta el denunciante, tal como riela al folio 46 de las actas que conforman dicho expediente…Omissis… 3.) Tercer Vicio Denunciado:: Conforme a lo dispuesto en el artículo 439 en sus ordinales 4° y 5°, se señala como primer vicio de la decisión recurrida, Violación de la Ley por razones de inobservancia o falta de aplicación de normas jurídicas, ya que se considera que dicha decisión inobserva, no aplicó y no consideró un serie de normas establecidas como órdenes o mandatos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal en artículos tan claros ubicados algunos inclusive dentro del Capítulo denominado Principios y Garantías Procesales y que a todo evento son los que se consideran violados por inobservancia o falta de aplicación en el presente capítulo, señalados de manera conjunta a efectos prácticos, para su mejor comprensión, a los fines de no ser repetitivos y de la simplificación del presente recurso. En tal sentido se informa que a criterio de la Defensa la Garantía Constitucional de la Presunción de Inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad establecido en beneficio de todos los ciudadanos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 numeral 2°, se encuentran legalmente desarrollados por la legislación nacional en el Código Orgánico Procesal Penal , en normas tan claras ubicadas algunas inclusive dentro del capítulo denominado Principios y Garantías Procesales, que establecen y ordenan a los jueces del Sistema Penal de administración de justicia, lo siguiente:…Omissis… Petitorio Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas la Defensa Pública solicita en beneficio de los imputados, lo siguiente: 1).- Se solicita de la Recurrida, que a los efectos de la debida economía y celeridad procesal, se sirva remitir el presente Recurso de Apelación de Auto a la Corte de Apelaciones dentro del lapso legalmente establecido, todo a los fines legales establecidos en el artículo 441 del COPP. 2).- De la Honorable Corte de Apelaciones, se sirva admitir y valorar el presente escrito de Apelación de Auto conforme a derecho y se declare con lugar en la definitiva. 3).- Que en tal sentido la Corte de Apelaciones declare la Nulidad de la Medida cautelar impuesta por la recurrida de Privación de Libertad en contra del imputado y en su lugar se DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones que conforman el presente asunto todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…” De la Decisión Objeto de Impugnación. Del folio cuarenta y uno (41) al cuarenta y ocho (48) riela la decisión recurrida, publicada en fecha 23 de Agosto de 2018, la cual en su parte dispositiva es del tenor siguiente: “…PRIMERO: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos ANDI JOSÉ ZAPATA PEREZ, YOSE JAVIER ZAPATA PÉREZ, YEISON ZAPATA PÉREZ y JHPNATAN EDUARDO LÓPEZ MONCADA, (ampliamente identificados en autos) de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encuentran llenos los extremos para tales fines, por la presunta comisión del delito de precalificando el delito de COAUTORIA EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 3º, 4º, 6º y 9º del código penal, para los ciudadanos ANDI JOSÉ ZAPATA PEREZ, YOSE JAVIER ZAPATA PÉREZ y YEISON ZAPATA PÉREZ; y por el delito de COMPLICIDAD NECESARIA EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 3º, 4º, 6º y 9º, concatenado con el artículo 84 numeral 3 en su parte infinito del Código Penal, en relación al ciudadano JHONATAN EDUARDO LOPEZ MONCADA; ello en perjuicio del ciudadano ITALO JOSÉ JUMENEZ. Declarando sin lugar lo solicitado por la defensa de cambio de precalificación al delito de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito establecida en el artículo 470 del Código Penal. SEGUNDO: Se declara la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de que se prosiga con las averiguaciones de rigor. TERCERO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar en presencia un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, porque existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes de la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público. En atención a ello, se ordena la reclusión de los imputados en el Centro Para Procesados Judiciales 26 de Julio de San Juan de los Morros, estado Guárico, donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal, al respecto, ofíciese al Director del mencionado centro. Líbrese Boleta de Privación de Libertad. Se ordena Librar los oficios correspondientes. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa de medida menos gravosa. QUINTO: Se ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía 2º del Ministerio Público…Omissis…” Motivación para Decidir Atañe a esta Instancia Superior pronunciarse en cuanto a los recursos de apelación ejercidos por el abogado Gerges Montilla Lices, Defensor Publico del estado Guárico de los ciudadanos Andy José Zapata Pérez, Yose Javier Pérez y Yeison Zapata Pérez, y de las abogadas Aracely Maldonado Montoya y Carmen Roselia Martínez, defensoras privadas del ciudadano Jhonatan Eduardo López Moncada, estableciéndose que por cuanto las delaciones realizadas en ambos recursos son coincidentes, se resolverán de manera conjunta ambas apelaciones: En tal sentido, verificará esta Alzada, en primer término, respecto de la supuesta inexistencia de elementos de convicción para decretar la privación de libertad en contra de los ciudadanos Andy José Zapata Pérez, Yose Javier Pérez, Yeison Zapata Pérez y Jhonatan Eduardo López Moncada, en los términos plasmados en el fallo recurrido; para lo cual, se hace necesario transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: ‘…Artículo 236. El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez o jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión el imputado o imputada será conducido ante el juez o jueza para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial. Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del juez o jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva. En todo caso, el juez o jueza de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo. En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo...’ Del espíritu de la disposición antes transcrita, se desprende que la decisión del tribunal A quo al momento de fallar a favor del decreto de la medida de privación de libertad en contra de los prenombrados justiciables, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la jueza se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos a saber: El primero, un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el precalificado delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal Venezolano. Como segundo requisito, la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría de los ciudadanos Andy José zapata Pérez, Yose Javier Pérez, Yeison Zapata Pérez y Jhonatan Eduardo López en la comisión del ilícito penal antes indicado, y que sirvieron de base a la representación de la vindicta pública para su ulterior presentación ante el tribunal de garantía, entre los cuales, puntualmente destacó en el auto de fundamentación o razonado, lo siguiente: • Acta de aprehensión policial de fecha 16-08-2018, relacionada con la aprehensión de los ciudadanos antes referidos. • Acta de denuncia de fecha 16-08-2018, realizada por el ciudadano George Gregori Hurtado Arevalo, quien narro el conocimiento que posee sobre los hechos. • Acta de entrevista de fecha 16-08-2018, realizada al ciudadano Italo José Jiménez, en su condición de victima, quien narro el conocimiento que posee sobre los hechos. • Inspección Técnica Nº 0102 de fecha 17-08-2018, practicada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas de Calabozo, en el lugar donde ocurrió el hecho. • Acta de Investigación Policial de fecha 18-08-2018, practicada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas de Calabozo, relacionada con la presente investigación. • Inspección Técnica 1703 de fecha 18-08-2018, practicada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas de Calabozo, en el lugar donde ocurrió el hecho, Finca los Barcos. • Registro de Cadena de Custodia Nº CP-082-18, de fecha 16-08-2018, suscrita por funcionarios adscrito al Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Francisco de Miranda. Del mismo modo, el tercer requisito es, estimar lo pautado en cuanto al numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, inherente a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública por el delito de Hurto Calificado en grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinales 3º, 4º, 6º y 9º del Código Penal, para los ciudadanos Andi José Zapata Pérez, Yose Javier Zapata Pérez y Yeison Zapata Pérez, y por el delito de Hurto Calificado en grado de cómplice Necesario, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 3º, 4º, 6º y 9º, concatenado con el artículo 84 numeral 3 en su parte infinito del Código Penal, en relación al ciudadano Jhonatan Eduardo López Moncada, ello en perjuicio del ciudadano Italo José Jiménez, y de la revisión de la recurrida, se estima que, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, vista la eventual sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Es menester destacar que, el tribunal A quo acató con rigurosidad lo exigido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, y ello se evidencia del auto razonado o resolución judicial, transcrita ut supra, donde señaló con claridad la identificación de los imputados, además hizo la debida sucinta relación de los hechos atribuidos, de la misma manera, indicó meridianamente las razones por las cuales estimó los presupuestos referidos en el artículo 237, expresó los elementos de convicción y finalmente, mencionó las disposiciones legales pertinentes. En este orden de ideas, cabe resaltar, sentencia Nº 274, de fecha 19 de febrero de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, estableció lo siguiente: ‘…aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…’ Del mismo modo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0369, de fecha 25 de mayo de 2001, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, sentó lo siguiente: ‘…Al respecto, esta sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser Juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del tal delito y una presunción razonable del peligro de fuga. De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla. Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la contenida en el artículo 260, Ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción del peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en el artículo 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir derechos constitucionales…’ Así las cosas, en atención a todo lo antes referido concluyen estos juzgadores que no le asiste la razón a los apelantes de autos, al argumentar que no existen fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos haya sido autor o participe en la comisión del hecho punible, siendo que tal como lo explano en su decisión la jueza de instancia, existen elementos de convicción que fundamentaron la medida privativa de libertad dictada en contra del imputado basados en el análisis de los extremos de ley previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente al gravamen irreparable que haya podido generar a los justiciables las medidas de coerción personal de marras, y que ha sido denunciado en ambos recursos de los abogados defensores, es útil referir que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del derecho procesal civil y al respecto el autor patrio Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, página 413, expresa que, la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y, al respecto, sostiene lo siguiente: ‘...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…’. Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez o jueza cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrar o no remedio en la instancia, o en el acto de decisión final, le da naturalmente imprecisión, por tal causa hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez o jueza la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por ‘gravamen irreparable’, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores nacionales, entre ellos, Rodrigo Rivera Morales, en su obra ‘Los Recursos Procesales’, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el juez o jueza, es decir, con base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso, el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de gravamen irreparable debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el gravamen irreparable debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el juez o jueza es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como gravamen irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el porqué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo procesal civil, como en el procesal penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese gravamen irreparable. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el proceso civil, pueden ser aplicados al proceso penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la ley una definición o criterio que pueda guiar al juez o jueza a este punto, pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables ‘…que dejen en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva…’ (Vid. Sentencia Nº 1.468, de fecha 24 de septiembre del 2003, expediente 2003-0342, Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto. Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la misma Sala Político Administrativa, ha sostenido que: ‘…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…’ (Vid. Sentencias Nº 825 y 820, de fecha 11 de agosto de 2010, y, 22 de junio de 2011, respectivamente). En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de abril de 2011, en ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, al respecto, se pronunció: ‘…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…’ En el caso bajo examen, esta Alzada considera que la decisión tomada por la jueza de la recurrida no es de carácter definitivo. Es obvia la confusión de los apelantes, en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada, y en caso de avanzar la presente causa, en la audiencia preliminar o el debate oral y público, en el cual pudiese eventualmente, haber un pronunciamiento de favorabilidad de la pretensión fiscal de condenatoria. Por otra parte, es útil agregar que, el hecho que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimado el ius imperi del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido, no vulnerándose el debido proceso por estar enmarcado el presente procesamiento dentro del principio de legalidad del proceso. Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos. Esta Superioridad ha reiterado que no desvanece ninguna garantía, principio o derecho que informe el juicio penal, como el estado de inocencia de los encartados, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentren sometidos a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros mencionados supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. El hecho de ser señalados como autores o cómplice necesario de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez o jueza restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, se les imputa el delito de Coautoría en Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 3º, 4º, 6º y 9º del Código Penal, para los ciudadanos Andi José Zapata Pérez, Yose Javier Zapata Pérez Y Yeison Zapata Pérez; y por el delito de Complicidad Necesaria en el Delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 3º, 4º, 6º y 9º, concatenado con el artículo 84 numeral 3 en su parte infinito del Código Penal, en relación al ciudadano Jhonatan Eduardo López Moncada; ello en perjuicio del ciudadano Italo José Jiménez, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 237, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Esta disposición, como se dijo en acápite anterior, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora. En mérito de los anteriores razonamientos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación ejercidos por el abogado Gerges Montilla Lices, Defensor Público Penal Cuarto (4°) adscrito a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Guárico, extensión Calabozo, actuando en representación de los ciudadanos Andy José Zapata Pérez, Yose Javier Zapata Pérez y Yeison Zapata Pérez, y por las abogadas Aracely Maldonado Montoya y Carmen Roselia Martínez, defensoras privadas del ciudadano Jhonatan Eduardo López Moncada, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, dictada en fecha 20 de agosto de 2018, y fundamentada en fecha 23 de agosto de 2018, que, entre otros pronunciamientos, decretó la privación de libertad de conformidad con lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Coautoría en Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 3º, 4º, 6º y 9º del Código Penal, para los ciudadanos Andi José Zapata Pérez, Yose Javier Zapata Pérez y Yeison Zapata Pérez; y por el delito de Complicidad Necesaria en el Delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 3º, 4º, 6º y 9º, concatenado con el artículo 84 numeral 3 en su parte infinito del Código Penal, en relación al ciudadano Jhonatan Eduardo López Moncada, ello en perjuicio del ciudadano Italo José Jiménez. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida, referida ut supra. Así se decide. DISPOSITIVA Con fuerza en las motivaciones precedentes, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Gerges Montilla Lices, Defensor Público Penal Cuarto (4°) adscrito a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Guárico, extensión Calabozo, actuando en representación de los ciudadanos Andy José Zapata Pérez, Yose Javier Zapata Pérez y Yeison Zapata Pérez, y por las abogadas Aracely Maldonado Montoya y Carmen Roselia Martínez, defensoras privadas del ciudadano Jhonatan Eduardo López Moncada, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, dictada en fecha 20 de agosto de 2018, y fundamentada en fecha 23 de agosto de 2018, que, entre otros pronunciamientos, decretó la privación de libertad de conformidad con lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Coautoría en Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 3º, 4º, 6º y 9º del Código Penal, para los ciudadanos Andi José Zapata Pérez, Yose Javier Zapata Pérez y Yeison Zapata Pérez; y por el delito de Complicidad Necesaria en el Delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 3º, 4º, 6º y 9º, concatenado con el artículo 84 numeral 3 en su parte infinito del Código Penal, en relación al ciudadano Jhonatan Eduardo López Moncada; ello en perjuicio del ciudadano Italo José Jiménez. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra. Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase la causa al tribunal de procedencia. BEATRIZ ALICIA ZAMORA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES DETMAN EDUARDO MIRABAL ARISMENDI JUEZ DE LA CORTE-PONENTE SINAYINI ESMERALDA RODRIGUEZ STERLING JUEZA DE LA CORTE JESÚS ANDRES BORREGO SECRETARIO Seguidamente se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en el fallo que antecede. JESÚS ANDRES BORREGO SECRETARIO Asunto: JP01-R-2018-000212 BAZ/DEMA/SERS/JAB/yeh.