ASUNTO: JP41-G-2017-000065 QUERELLANTE: CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ IBARRA (Cédula de Identidad Nº 17.251.496). APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Juan Carlos VENTURI ESCOBAR (INPREABOGADO Nº 162.836). QUERELLADO: INTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG). APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLADO: Miguel Antonio JIMENEZ (INPREABOGADO Nº 129.221). MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. En fecha 15 de diciembre de 2017 el ciudadano CARLOS ANDRÉS GONZALEZ IBARRA (Cédula de Identidad Nº 17.251.496), asistido por el abogado Juan Carlos VENTURI ESCOBAR (INPREABOGADO Nº 162.836), interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Juzgado Superior recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el INTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG), mediante el cual solicitó: la nulidad absoluta “…Resoluciones Nº 142.2017 y Nº 161-2017 emanadas del INSTITUTO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MINAS (IPMEBG)…” (Mayúsculas del texto) del Órgano accionado. El 18 de ese mismo mes se le dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos. El 20 diciembre de ese año este Juzgado admitió la presente querella funcionarial, declaró procedente el amparo cautelar solicitado y procedió a citar al Presidente del Instituto del Estado Bolivariano de Minas (IPMEBG), a los fines de dar contestación a la querella, asimismo le solicitó el expediente administrativo de la accionante y ordenó notificar al Procurador General del estado Bolivariano de Guárico. Finalmente instó a la parte actora a aportar los fotostatos necesarios a fin de elaborar las compulsas. Mediante diligencia de fecha 11 de enero de 2018 la parte accionante consignó los fotostatos necesarios para realizar la citación y notificación ordenadas. El 16 del mismo mes y año se libraron los oficios respectivos. Cumplidas las fases procesales, y celebrada el 17 de octubre de 2018 la audiencia definitiva, este Juzgado dictó el dispositivo del fallo en fecha 25 de octubre de 2018 declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, por tanto, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El 09 de octubre de 2018 se difirió la oportunidad para sentenciar el presente asunto. Efectuado el estudio del expediente, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones: I CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por la ciudadano CARLOS ANDRÉS GONZALEZ IBARRA (Cédula de Identidad Nº 17.251.496), asistido por el abogado Juan Carlos VENTURI ESCOBAR (INPREABOGADO Nº 162.836), contra el INSTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG). De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente se advierte lo siguiente: El thema decidendum se circunscribe a la nulidad de las“…Resoluciones Nº 142-2017 y Nº 161-2017 emanadas del INSTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG)…”; la primera de ellas remueve al querellante del cargo de “Jefe del Departamento de Atención al Ciudadano” y lo designa al cargo de “Fiscal Minero del Departamento de Fiscalización” y la segunda esta referida a la remoción y retiro de ese último cargo. Al respecto, el accionante imputó a los actos administrativos impugnados los siguientes vicios: 1) violación al principio de proporcionalidad, 2) inmotivación y 3) violación del fuero derivado de la discapacidad de su hija. Por su parte, mediante escrito consignado en fecha 19 de marzo de 2018, la representación judicial del Ente accionado dio contestación, oportunidad en la cual expresó “…en primer lugar paso a rechazar, negar y contradecir los argumentos expuestos por el actor…” De seguidas pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, al respecto adujo el accionante lo siguiente: “…De la Resolución Administrativa Nros. 142-2017 y 161-2017 de fecha 14 de Noviembre de 2017 y 04 de diciembre respectivamente, emanada del INTITUTO PUBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUARICO; Considero que para la validez de los administrativos, estos deben cumplir con el Principio de la Proporcionalidad, ya que la desproporción se convierte en arbitrariedad; quiero decir con esto que ambas Resoluciones están provistas de desproporción, por cuanto la Entidad Laboral, estaba plenamente consciente de la situación de fuero que gozaba el funcionario recurrente, por la Discapacidad Neural y Psicomotor que presenta su pequeña hija, tal como se demuestra en la Notificación que hiciere el mismo a la Jefe de la División de Recursos Humanos del Ente la cual Acompaño la presente marcado (ANEXO H). En la primera Resolución deciden sin motivación y justificación suficiente la desmejora del cargo y por ende la desmejora salarial, y la segunda Resolución de manera intempestiva sin justificación alguna lo remueven y lo retiran injustamente; por estos Actos la máxima autoridad del Ente se extralimito en su discrecionalidad cuando decidió ambos Actos administrativos sin antes verificar, evaluar y calificar el fuero del funcionario CARLOS ANDRES GONZALEZ IBARRA. Por lo que por la razones antes expuestas y habiendo el Instituto Publico Minero del Estado Bolivariano de Guárico, basado la decisión en ambas Resoluciones con acentuada desproporción, sin motivación e justificación alguna, no reconociendo la Discapacidad de su pequeña hija y su situación Familiar, extralimitándose completamente de su discrecionalidad, ambos actos administrativos se encuentran subsumidos en un vicio de nulidad absoluta, por ser dicho acto, dictado en contravención a las Garantías Constitucionales, lo que conlleva, que indudablemente estos actos administrativos se encuentran plagados en vicios de nulidad e inconstitucionalidad, dictado en contravención a los derechos fundamentales de CARLOS ANDRES GONZALEZ IBARRA, previstos en los artículos 02, 03, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Sic) (Mayúsculas y negrillas del texto). Por su parte en aras de desestimar los vicios alegados, la representación judicial del Instituto accionado expuso lo siguiente: “…Respecto a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 161-2017 de fecha 04 de diciembre de 2017, mediante la cual se remueve y retira al recurrente del cargo de Fiscal Minero del Departamento de Fiscalización del Instituto Público Minero del Estado Bolivariano de Guárico; está representación judicial, rechaza, niega, y contradice lo sostenido por el recurrente, toda vez que además de hacer valer los alegatos ya identificados en cuanto a los vicios imputados al acto anteriormente identificado, en cuanto a la proporcionalidad y a inmotivación; el primero por cuanto, como ya quedó expuesto no se trata de la aplicación de una potestad sancionatoria y el segundo porque aun cuando no se requería la narración de los hechos y el derecho, siendo que el recurrente conocía la naturaleza del cargo que ocupaba, las consideraciones contenidas en el mismo acto dan cuanta de los motivos que justifican el acto dictado por la Máxima autoridad de la Institución, toda vez que todos los cargos ocupados por el recurrente en el Instituto fueron de libre nombramiento y remoción. En relación al retiro del recurrente del cargo ejercido en el Instituto demandado, debe hacer hincapié esta representación en que el recurrente alegó la violación de una serie de derechos contenidos en diferentes artículos constitucionales y otras leyes, como la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, destacando la protección especial de fuero o inamovilidad laboral, que establece entre otras cosas que quienes estén amparados por estas medidas de protección solo podrán ser despedidos cuando medie justa causa. Así lo estableció el legislador en el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En el caso particular del recurrente todos los cargos ejercidos en el Instituto fueron de libre nombramiento y remoción, por cuanto se justificaba que la remoción del último cargo conllevara al retiro de Ente, lo cual puede verificarse del propio expediente administrativo, en donde el querellante manifiesta en una exposición de motivos que ingresó en primer lugar por una comisión de servicio, pues ejercía su cargo en la Dirección de Control Posterior de la Gobernación del Estado, por tanto debe desestimarse el alegato esgrimido y así pido respetuosamente que sea acordado por este tribunal…” 1) Ahora bien, como quiera que el querellante alegó que los actos impugnados lesionan el principio de proporcionalidad, este Juzgado considera pertinente analizar el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es del tenor siguiente: “Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. De la disposición legal transcrita, se colige que cuando una norma faculta a la autoridad competente para imponer una sanción, tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada (ver Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia números 00262, 00385 y 0117 de fechas 24 de marzo de 2010, 05 de mayo de 2010 y 02 de octubre de 2012, respectivamente). En criterio de quien aquí juzga, el principio de proporcionalidad de la actividad administrativa, conforme a la cual, las decisiones adoptadas por los órganos que la ejercen deben guardar correspondencia entre el caso planteado que la motiva y la norma que lo faculta, está relacionado con el poder discrecional que otorga el legislador a través de la norma Administrativa cuando la ley deja a criterio de ésta, la aplicación de una u otra medida disciplinaria o selección entre dos rangos (mínimo y máximo), oportunidades en las cuales el órgano podrá analizar la gravedad del supuesto fáctico que la origina y el correctivo que considere que se debe imponer. Al respecto, este Juzgador advierte que no resulta un hecho controvertido en el presente asunto, la calificación de libre nombramiento y remoción de los cargos ejercidos por el querellante en el Ente accionado. No obstante, es importante advertir que ni la remoción, ni el retiro del accionante devinieron como consecuencia de una actuación sancionatoria por parte de la Administración, sino del ejercicio de la potestad discrecional de ésta para remover o retirar a los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción, lo cual se constata del fundamento de los actos administrativos recurridos; razón por la cual no se verifica la alegada vulneración al principio de proporcionalidad a que se contrae el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia, debe desestimarse este argumento. Así se decide. 2) En relación a la inmotivación, adujo el querellante que “…En la primera Resolución deciden sin motivación y justificación suficiente la desmejora del cargo y por ende la desmejora salarial, y la segunda Resolución de manera intempestiva sin justificación alguna lo remueven y lo retiran injustamente…”. Ahora bien, en aras de resolver el vicio alegado, es importante traer a colación el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé: “Artículo 9: Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto…” Debe destacarse que la inmotivación se refiere a la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto administrativo que se impugna, el referido vicio afecta la causa del acto administrativo y su verificación acarrea su nulidad, por lo que es necesario examinar si la Administración expuso las razones de hecho y de derecho en la que fundamentó la voluntad contenida en los actos administrativos a que se contrae la pretensión del actor en el caso subjudice. En ese orden de ideas, se advierte que rielan a los folios 23 y 25 al 26 del expediente judicial, oficios Nros 000726/2017 y 000764/2017 de fechas 15 de noviembre de 2017 y 04 de diciembre de 2017, mediante los cuales se notificaron al actor las “…Resoluciones Nº 142-2017 y Nº 161-2017 emanadas del INSTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG)…”, mismas que se recurren en la presente acción judicial y que se transcribieron en su totalidad en los aludidos oficios. De la revisión de los referidas Resoluciones se evidencia que en el caso de la Resolución 142-2017 se expone que en virtud de la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por el querellante, se le remueve del cargo de Jefe del Departamento de Atención al Ciudadano y se le designa al Cargo de Fiscal Minero del Departamento de Fiscalización. Asimismo, en la Resolución Nº 161-2017, se evidencia una extensa exposición de consideraciones, mediante la cual la Administración manifestó las razones por las cuales remueve y retira al accionante del último cargo al cual fue designado. En virtud de ello, a criterio de este Jurisdicente, no incurrió la Administración en el vicio de inmotivación al dictar los actos administrativos impugnados, pues expuso suficientemente las razones de hecho y derecho en los cuales fundamentó su decisión, en virtud de lo cual debe desecharse este argumento. Así se determina. 3) Alegó el querellante que la Administración no reconoció el fuero derivado de “…la Discapacidad de su pequeña hija y su situación Familiar…”. Al respecto, resulta importante destacar que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobada en 1999, la República se define como un Estado Social de Derecho y de Justicia cuya finalidad es satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, dirigido a garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los derechos y libertades en términos de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos y orientado a dar cumplimiento a las necesidades sociales. En relación a lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-01596 dictada en fecha 14 de agosto de 2008 caso: Oscar Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, sostuvo lo siguiente: “…no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanarnos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau ‘es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida’. (Subrayado de este fallo). El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado. La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social…”. En este contexto, queda claro que en la construcción y desarrollo de este Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, la familia adquiere dimensiones protagónicas de corresponsabilidad, para lo cual requiere de protección y reconocimiento. Es por ello, que a objeto de garantizar la protección y desarrollo de esta fundamental institución social, los artículos 75 y 76 de la referida Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevén: “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Subrayado de este fallo). “Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.” (Subrayado de este fallo). Conforme a las normas antes citadas el Estado protegerá las asociaciones naturales entendidas como familias, como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, lo cual comprende la maternidad y la paternidad, independiente del estado civil de la madre y del padre. Respecto a los niños, niñas y adolescentes el artículo 78 eiusdem establece: “Artículo 78: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes” (Subrayado de este fallo). De lo anterior se desprende que el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños, niñas y adolescentes la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, en virtud de su interés superior, pues si bien el Estado no puede sustituirse en el seno familiar, debe proporcionar las condiciones mínimas necesarias para su desarrollo. Ahora bien, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, establece en sus artículos 1 y 3 lo siguiente: “Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria”. (Subrayado de este fallo). “Artículo 3: A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos. (Subrayado de este fallo). El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”. (Subrayado de este fallo). Aunado a ello, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras en sus artículos 94 y 420 estatuye lo siguiente: “…Artículo 94.- Los trabajadores y las trabajadoras protegidos de inamovilidad no podrán ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados sin una causa justificada la cual deberá ser previamente calificada por el inspector o inspectora del trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador o trabajadora protegido de inamovilidad son contrarios a lo previsto en la Constitución y en esta Ley. El Ejecutivo Nacional podrá ampliar la inamovilidad laboral prevista en esta Ley como medida de protección de los trabajadores y trabajadoras, en el proceso social de trabajo. La protección de la garantía de inamovilidad de los trabajadores y trabajadoras amparados por ella, se realizará mediante el procedimiento contenido en esta Ley, que es gratuito, accesible, transparente, expedito, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles. El mismo expresa la autoridad del poder popular en materia del trabajo y seguridad social, y sus actos, resoluciones o providencias se ejecutarán efectivamente y no serán objeto de impugnación en vía jurisdiccional, sin previo cumplimiento del acto administrativo. Artículo 420.- Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: 1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto. 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto. 3. Los trabajadores y trabajadoras que adopten niños o niñas menores de tres años, gozarán de inamovilidad por el lapso de dos años desde la fecha en que el niño o la niña sea dado o dada en adopción. 4. Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo. 5 .Los trabajadores y trabajadoras durante la suspensión de la relación de trabajo. 6. En los demás casos contenidos en esta Ley, otras leyes y decretos…” Siendo así; se deduce de lo trascrito que el legislador a fin de proporcionar esa protección y condiciones mínimas para garantizar el desarrollo de la institución familiar, previó un fuero o protección que no constituye un amparo para los padres, es un derecho que el Estado otorga para salvaguardar a través de los padres los derechos, del libre desarrollo de los niños y niñas de la República Bolivariana de Venezuela, de esta manera dispone, “…Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República…” debiendo acotarse que,“…El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” Resulta menester para este Juzgador destacar que esta protección especial, que este fuero o inamovilidad laboral no es ilimitada, ni constituye una patente de corzo que autorice al trabajador o funcionario público durante ese período o los supuestos establecidos; a comportarse de manera indebida e incurrir en causales de despido o destitución; toda vez que si bien es cierto existe un mecanismo especial de protección legal a la familia, a la maternidad y a la paternidad; no es menos cierto que entre el Estado y la familia (padre y madre); existe corresponsabilidad en el sentido de que el Estado está en la obligación de proteger a la familia, como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas; y la madre y el padre que en virtud de la ley gocen de fuero maternal o paternal; están en la obligación de actuar conforme a la ley y las reglas. Por tanto; aún gozando de fuero maternal o paternal de conformidad con la ley, si el funcionario incurre en conductas que pudiesen derivar en su destitución; el Estado está en la obligación de aperturar el procedimiento debido y sancionarlo si se comprueba que el mismo está incurso en alguna causal de destitución, lo cual fortalece el desarrollo del Estado Social de Derecho. Lo anterior quedó expuesto en términos de legislador, por ejemplo en el artículo 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, cuando dispone que; “…El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo…” (Negrillas de este fallo); es decir, la aludida ley prevé que si existe justa causa, misma que debe ser previamente calificada, los trabajadores amparados por la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, puede ser despedido. En relación a la inamovilidad laboral derivada de la discapacidad de los hijos, como es el caso de marras, resulta pertinente destacar, como ya se ha dicho en el presente fallo, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad en una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen al Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia (Artículo 76 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Se observa además, que la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras establece en los artículos 347, 418 y 420 en su numeral 4º (supra citado), lo siguiente: “Artículo 347. La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley”. “Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora. La protección especial del Estado consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales. “Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…) 4º Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo…”. De las normas antes transcritas; resulta evidente que a los fines de cumplir con la protección a la familia, la maternidad y la paternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha dispuesto la figura de la inamovilidad laboral en los casos de trabajadores y trabajadoras con hijos con discapacidad o que padezcan una enfermedad que les impida o dificulta valerse por sí mismos. No obstante, en criterio de este Juzgador, la protección legalmente establecida en los casos de trabajadoras y trabajadores con hijos que presenten discapacidad o que padezcan una enfermedad que les impida o dificulta valerse por sí mismos, está dirigida a evitar que puedan ser despedidos, destituidos o retirados, según sea el caso, sin cumplir con determinados procedimientos previos. Circunscribiéndonos al caso bajo análisis, advierte este Juzgador que la pretensión de la parte actora, tal como se ha precisado anteriormente, se refiere a la nulidad absoluta de los actos administrativos a través de los cuales el Ente accionado aprobó en “…Resolución Nº 142-2017, de fecha 14 de Noviembre de 2016” la remoción del querellante del cargo de Jefe del Departamento de Atención al Ciudadano y su designación al cargo de“…FISCAL MINERO…”(Mayúsculas y negrillas del texto), y posteriormente “…la remoción total y retiro injustificado, según Resolución Nº 161-2017, de fecha 04 de Diciembre de 2017…”, asimismo; pretende su reincorporación al cargo de “…JEFE DEL DEPARTAMENTO DE ATENCIÓN AL CIUDADANO y cancelarme, o sea condenado a pagar lo que por Ley me corresponde…”(Mayúsculas y negrillas del texto). En ese contexto resulta pertinente destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1496 de fecha 21 de Noviembre de 2016 (caso: Magdalena Godoy), consideró lo siguiente: “…De este modo, en vista de que, según se desprende de la propia sentencia objeto de revisión, el nacimiento del hijo de la parte recurrente ocurrió el 21 de agosto de 2010, su inamovilidad laboral por fuero maternal culminaba el 21 de agosto de 2011, de conformidad con lo que disponía la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero siguiendo el criterio jurisprudencial establecido por esta Sala, la norma contenida en el artículo 420.1 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, era de aplicación inmediata, por lo que el fuero maternal, que amparaba a la funcionaria retirada y a su hijo, se extendía hasta el 21 de agosto de 2012, lo cual no fue tomado en cuenta por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo que niega la procedencia de la reincorporación al cargo de la recurrente. Al margen de lo anterior, observa la Sala que, si bien para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el fallo objeto de esta revisión constitucional, ya había culminado la protección de fuero maternal que amparaba a la hoy solicitante, no podía obviarse el hecho de que, al momento del retiro de la Administración Pública, la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal, sin que se desprenda de autos que se haya seguido el procedimiento de desafuero correspondiente para culminar la relación funcionarial que la vinculaba con el órgano querellado. De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo. Ahora bien, para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa previa, deben agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser retiradas o retirados sin un procedimiento de desafuero. Por otra parte, cuando se trate de la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración pública deberá seguirse igualmente el procedimiento de desafuero. Concluye esta Sala que la sentencia objeto del presente análisis violentó la especial protección que se le da a la maternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 75 y 76, que establecen el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, ya que no ha debido revocar la sentencia de primera instancia que ordenaba la reincorporación de la funcionaria, en tanto que dicha decisión se encontraba apegada a derecho y garantizaba el pleno desarrollo del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia establecido en la Constitución, al proteger el derecho al trabajo de una madre así como los intereses de su hijo. En virtud de lo anterior, esta Sala observa que la sentencia objeto de esta revisión vulneró principios constitucionales referentes a la protección de la familia como asociación natural de la sociedad y del trabajo como deber y derecho de todo ciudadano, con especial protección a la maternidad, además de contrariar un criterio vinculante de esta Sala, vigente al momento de ser dictada, por lo que es menester declarar ha lugar la revisión constitucional solicitada y anular el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 8 de agosto de 2013. Así se decide. En consecuencia, se ordena a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide…”. (Subrayado del presente fallo) Ahora bien, siguiendo el criterio supra expuesto “es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele” sin la realización previa del procedimiento de desafuero, de esta manera, puede concluirse que la Administración actuó ajustada a derecho al remover al querellante del los cargos ejercidos, por estar estos calificados como de libre nombramiento y remoción, vale decir, que la calificación de libre nombramiento y remoción de los cargos de Jefe del Departamento de Atención al Ciudadano y de Fiscal Minero no constituye un hecho controvertido en el presente juicio; no obstante, no se advierte de actas que se hubiese cumplido con procedimiento alguno para desaforar al querellante antes de proceder a su retiro de la Administración, por lo que resulta forzoso concluir que el Ente accionado erró al retirarlo de la Administración sin desaforarlo previamente, fuero que deriva de la discapacidad la hija de aquel, lo cual quedó suficientemente demostrado en autos mediante informes médicos que no fueron impugnados oportunamente y en virtud de lo cual se le otorgan pleno valor probatorio (folios 27 al 30 del expediente judicial). En conclusión, un funcionario público que ocupa un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, protegido por fuero (maternal, paternal o derivado de la discapacidad de un hijo), puede ser removido de su cargo, pero deber ser desaforado para proceder a su retiro, si esa es la voluntad de la Administración. Así se determina. En ese contexto, cabe destacar que los procedimientos de desafuero contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras se realizan a trabajadores y no resultan aplicables a funcionarios públicos, debido a que están regidos por una relación estatutaria distinta, en virtud de lo cual su ingreso, ascenso y egreso quedan regulados por una normativa especial, por ende este procedimiento debe ser llevado a cabo en la jurisdicción contencioso administrativa que juzga las controversias funcionariales. Así quedó establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 522 del 11 de mayo de 2017, que declaró a los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativo, competentes para conocer de la solicitud de desafuero de un funcionario público, lo cual expuso en los siguientes términos: “…Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece una protección integral a la maternidad y a la paternidad de los trabajadores y las trabajadoras, cuando en su artículo 76, Capítulo denominado de los “Derechos Sociales y de las familias” dispone lo siguiente: ‘Articulo 76. (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)’. De la norma parcialmente transcrita se desprende la protección constitucional que goza un trabajador o una trabajadora protegida por fuero paternal o maternal. Cabe precisar en cuanto a la protección del fuero maternal, que no sólo va dirigida a las trabajadoras en estado de gravidez, sino que responde a la garantía de protección integral de la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala, las números 01159 de fecha 10 de octubre de 2012 y 00198 del 05 de marzo de 2015). En este orden de ideas, se aprecia de los alegatos expuestos por el apoderado judicial de Instituto solicitante, que: i) la ciudadana Laidy Vanessa Sulbaran Peña, es funcionaria de carrera y se desempeña como “Profesional I”; y ii) en fecha 5 de agosto de 2015, nació su hija lo cual le generó una protección laboral por fuero maternal. Asimismo, se observa que el abogado Carlos Jesús Moros García, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura Productiva y Tierras, al presentar la solicitud de autorización del despido, alegó que la ciudadana Laidy Vanessa Sulbaran Peña, es una funcionaria pública de carrera por lo cual debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece: ‘Artículo 93: Corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley…’. En este orden de ideas, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone que: ‘Artículo 25. Competencia. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley’. Con fundamento en las normas parcialmente transcritas, corresponde al Poder Judicial el conocimiento del presente asunto y dentro de este a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital, razón por la cual se ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual venía conociendo la causa. Así se decide…”. Ahora bien, conforme lo dispuso la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal en el fallo parcialmente citado supra cabe precisar que los procedimientos en materia de desafuero podrán ser decididos por los Juzgados Superiores Estadales Contenciosos Administrativos. Al respecto, este Juzgador advierte que como ya se estableció en el presente fallo, no resulta un hecho controvertido la naturaleza de libre nombramiento y remoción de los cargos ejercidos por el querellante ante el Instituto accionado. No obstante, es importante advertir que la Administración debió conforme a lo establecido 422 del la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, desaforarlo por estar amparado por un fuero derivado de la incapacidad (DISCAPACIDAD NEURAL-PSICOMOTOR) de su hija; no procediendo ante la Inspectoría del Trabajo, si no solicitándolo ante este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo por su condición de funcionario, lo cual no ocurrió. No pasa desapercibido, que la Administración alegó que el retiro del querellante no devino como consecuencia de un acto sancionatorio sino del ejercicio de la potestad discrecional de la Administración para remover o retirar a los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción, lo cual se constata del fundamento del acto administrativo impugnado; por ello, en principio, no se advierte que opere la condición que dispuso el legislador para retirar a un trabajador, trabajadora o funcionario público de la Administración, aún cuando el mismo se encuentre amparado por la protección especial que el fuero maternal o paternal le confiere, a saber, el hecho de que opere una causa justa que debe ser debidamente comprobado mediante la sustanciación de un procedimiento de desafuero. Con fundamento en lo antes expuesto, concluye este Sentenciador que los funcionarios públicos que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos libremente de sus cargos, aún cuando se encuentren amparados por inamovilidad laboral derivada del fuero maternal, paternal o en virtud de la discapacidad de un hijo o hija, pero que para proceder a su retiro de la Administración Pública debe solicitarse su desafuero por ante los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativos. En el caso bajo análisis, habiéndose desestimados los vicios de vulneración del principio de proporcionalidad e inmotivación; aunado al hecho de que como se determinó en el presente fallo, la Administración actuó dentro del marco legal al remover al querellante de los cargos ejercidos, por estar estos calificados como de libre nombramiento y remoción, es menester declarar ajustada a derecho la Resolución 142-2017 de fecha 14 de noviembre de 2017, emanada el Ente querellado mediante el cual se removió al querellante del cargo de Jefe del Departamento de Atención al Ciudadano y se le designó al Cargo de Fiscal Minero del Departamento de Fiscalización. Así se decide. Respecto a la Resolución Nº 161-2017 del 04 de diciembre de 2017 emanada del Instituto accionado, mediante el cual se removió y retiró al accionante del cargo de Fiscal Minero del Departamento de Fiscalización, debe declararse la nulidad parcial de dicho acto, sólo en cuanto al retiro del ciudadano CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ IBARRA (Cédula de Identidad Nº V.-17.251.496), del INSTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG), pues no se evidencia de autos que se hubiese cumplido con el procedimiento de desafuero para proceder a su retiro; razón por la cual debe reincorporarse al mencionado ciudadano al cargo del cual fue retirado (Fiscal Minero del Departamento de Fiscalización) o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos y como consecuencia de ello, debe procederse al pago de los salarios dejados de percibir desde el irrito retiro hasta la oportunidad en que sea o hubiese sido efectivamente reincorporado en virtud del amparo cautelar que fue acordado por este Juzgado en fecha 20 de diciembre de 2017. Así se declara. Con fundamento en las consideraciones que anteceden, este Juzgador declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial. Así se determina. II DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ IBARRA (Cédula de Identidad Nº 17.251.496), asistido por el abogado Juan Carlos VENTURI ESCOBAR (INPREABOGADO Nº 162.836), contra el INSTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG), en consecuencia: 1.- Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo del cual fue retirado (Fiscal Minero del Departamento de Fiscalización) o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos. 2.- Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro del accionante del INSTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG) hasta la oportunidad en que sea o hubiese sido efectivamente reincorporado en virtud del amparo cautelar que fue acordado por este Juzgado en fecha 20 de diciembre de 2017 Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese copia digital de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación. El Juez, Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA La Secretaria Temporal Abg. GLEIMAR C. ANDRADE ESTANGA. RADZ Exp. Nº JP41-G-2017-000065 En la misma fecha, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102019000003 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. La Secretaria Temporal Abg. GLEIMAR C. ANDRADE ESTANGA.