TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
San Juan de los Morros, 30 de enero de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : JP01-P-2018-001754
ASUNTO : JP01-R-2018-000176

JUEZ PONENTE: ABG. BEATRIZ ALICIA ZAMORA
ACUSADOS: Gabriel Leonel Fajardo Murguera y Antonio Porfirio Oropeza Rivero,, nacionalidad Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-25.573.832, de estado civil soltero, de 22 años de edad, natural de Ortiz, nacido el día 01 de agosto de 1995, de profesión u oficio obrero, domiciliado en el sector José Isabel Flores, calle Peñas Negra, casa Nº 8, Ortiz – estado Guárico; nacionalidad Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-6.876.739, de estado civil soltero, de 53 años de edad, natural de Los Teques, nacido el día 19 de octubre de 1964, de profesión u oficio obrero, domiciliado en la calle Peñas Negra, Casa Nº 11, Ortiz - estado Guárico.
VICTIMA: El Estado Venezolano
DELITO: Trafico Ilícito de Material Estratégico
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados Omar López, Héctor Martínez y Evemar Hurtado
MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Tercera (3º) del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Guárico
MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto
DECISIÓN Nº 12.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por los abogados Omar Hernán López, Héctor Francisco Martínez y Evemar Yohany Hurtado, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Gabriel Leonel Fajardo Murguera y Antonio Porfirio Oropeza Rivero, contra la decisión dictada en fecha 30 de julio de 2018 y fundamentada el 31 de julio de 2018, por el Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Ilicititos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico sede San Juan de los Morros, mediante la cual decretó la medida judicial privativa preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236 ordinales 1º, 2º, 3º; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

ITER PROCESAL

En fecha 15 de enero de 2019, se dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número JP01-R-2018-000176, por ante esta Corte de Apelaciones.

En fecha 21 de enero de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto por los abogados Omar Hernán López, Héctor Francisco Martínez y Evemar Yohany Hurtado, en su condición de Defensores Privados.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa y analiza en los siguientes términos:
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados Omar Hernán López, Héctor Francisco Martínez y Evemar Yohany Hurtado, en su condición de Defensores Privados, presentaron escrito contentivo del Recurso de Apelación, constante de catorce (14) folios útiles, donde explana sus alegatos de Ley bajo las siguientes consideraciones:

“… (omisis)… con la finalidad de ejercer el legitimo derecho a la defensa, a los fines de formalmente interponer, dentro del lapso legal, RECURSO DE APELACIÓN de Auto, en contra de la decisión, que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, esto en conformidad con lo previsto en el articulo 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se procede a exponer los términos en que se fundamenta el presente escrito, ante usted con el debido respeto, acudimos para exponer lo siguiente:
…omissis…
VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA, POR FALSA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICAS.
La expresión de los preceptos jurídicos aplicables, previsto como requisito de en el numeral 2º del articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, no se refiere sólo a la mera enunciación de los hechos, pues todos los órganos del estado tienen el deber de motivar las decisiones que decreten, aun mas, aquellas que traten de allanar derechos fundamentales protegidos por nuestra constitución, no solo se trata de enunciar la norma penal en la cual se encuentra prevista la figura delictiva imputada, sino que además requiere de la fundamentación de la calificación jurídica adoptada.
…omissis…
Como se puede observar, la decisión no se vale por si misma, por le contrario obliga a quien desea conocer los fundamentos del auto que ordena la privativa de libertad, a acudir al expediente, pero esto no es suficiente, pues no sabemos cómo llegó la juez a la convicción de que esos elementos son suficientes para decretar la privativa de libertad.
Si observamos los elementos transcritos, en primer lugar tenemos el acta de investigación policial (que no es tal pues, no es de investigación, es el acta de aprehensión), la cual debe estar aunada al acta de entrevista de los dos funcionarios actuantes referidos en los numerales 2 y 3, por lo que es un solo elemento de convicción y estos funcionarios solo ratifican el acta de aprehensión y que por la que sI hacemos la subsunción de los hechos narrados en dicha acta, con el contenido del articulo 176 del Código Penal (privación Ilegitima de la Libertad), estaríamos en presencia de un delito que merece pena corporal, no se encuentra prescrito y esta perfeccionado por quebrantado las condiciones previstas en la ley para privar de la libertad a una persona.
No son elementos de convicción ni el numero 4 (registrado de cadena de custodia) ni el numero 5 (Acta de investigación penal), pus solo indica que funcionarios se trasladaron al sitio del suceso a realizar la inspección técnica 00418 y 00419, funcionarios que con su declaración no vinculan a los imputados en ningún hecho punible.
Y por último la experticia de reconocimiento legal que se refiere al objeto del supuesto delito, solo es una relación de cómo están presentados los trozos de cable y tipo es.
El Ministerio Público como parte en el proceso penal, puede haber incurrido en falso supuesto, pero se trata solo de una parte que solicita, es el Juez de Control de la constitucionalidad de la aprehensión quien debe examinar detalladamente las circunstancias de lugar modo y tiempo y decidir no si decreta que la aprehensión es flagrante, pues la flagrancia es un hecho descrito en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal penal, no como dice la juez a-quo en su escrito de fundamentación que estamos ante “…la celebración de audiencia de calificación de flagrante (sic)…” pues de acuerdo con lo establecido en el articulo 373 ejusdem, es la audiencia para la presentación del aprehendido en delito flagrante, pero resulta que como la aprehensión tiene vicios de nulidad, se le lava la cara a los funcionarios y al Ministerio Público, calificandola de flagrante sin serlo, siendo esto un error inexcusable de derecho.
Por otra parte, siendo que la norma invocada por el Ministerio Público, y adoptada por la Juez de Control, no es univoca, es decir no tratan un único hecho, sino que por el contrario es refiere a diferentes situaciones, como son Traficar o comercializar, como se puede ver en el articulo 34, existen dos situaciones que se asemejan y es la que la doctrina señala como trafico que a su vez conlleva la comercialización.
Se observa que el representante de la vindicta pública, y la Juez de Control, no realizan indicación alguna respecto a los hechos que la llevaron a la convicción de que fue ese el delito cometido, así como tampoco a los resultados de las diligencias practicadas que indiquen que es ese y no otro, el tipo penal aplicable al caso concreto; del mismo modo, no establecen las causas por las cuales se consideró que las normas señaladas se ajustaban a los hechos descritos y a la conducta desplegada por los imputados.
Además, en ninguna parte de las actas de la investigación aparece, alguna persona (sujeto activo indetermindado), tratando de en la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envió, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier material estratégico, la posesión o adquisición de cualquier material estratégico, a sabiendas que serán utilizadas producción o fabricación ilícita y la organización, gestión o financiación de alguna de las actividades enumeradas anteriormente.
Por el contrario tenemos de las declaraciones obtenidas de los ciudadanos GABRIEL LEONEL FAJARDO BURGUERA, en su declaración ante el Tribunal al momento de sus presentación por la supuesta flagrancia, donde relató: Que se trasladaba en compañía de ANTONIO PORFIRIO OROPEZA RIVERO y que fueron detenidos por los funcionarios policiales y ellos no cargaban saco de color blanco, que el referido saco lo vio por primera vez en el vehículo policial.
De igual forma y sin titubeo el ciudadano ANTONIO PORFIRIO OROPEZA RIVERO, corroboró la declaración emitida por el ciudadano Gabriel Leonel Fajardo Burguera.
En cuanto al origen y destino de los trozos de cable que se encontraban en el saco blanco, se desconoce.
Estos son los hechos y no otros, y que al buscar subsumirlos en una norma penal, no se encuentra ninguna que vea esta conducta como un hecho ilícito penal.
La importancia de una correcta subsunción de los hechos a la calificación jurídica realizada por el fiscal, radica en que será ella la que determinará la efectiva comisión del ello punible cuyo enjuiciamiento se solicita.
…omissis…
Esta Defensa observa, al cotejar el tipo penal imputado por el Ministerio Público, en su exposición oral, que en dicha solicitud no se realizó una descripción clara, precisa y circunstanciada, que comprendiera lugar, tiempo, modo y demás elementos que configuran el tipo penal imputado, razón por la cual que no podemos determinar con certeza si tales aspectos fueron objeto de la debida investigación, o si dichas circunstancias habiéndose investigado, no fueron reflejadas en la descripción del hecho realizado por el representante del Ministerio Público, teniendo dicha descripción relevancia a los efectos de poder establecer con certeza la calificación jurídica del hecho, siendo esta descripción la que ulteriormente permitirá determinar si el precepto jurídico invocado se encuentra o no ajustado a derecho y hace incurrir en error a la Juez a-quo.
…omissis…
PETITORIO
Con fundamento en todos los argumentos anteriormente transcritos y en la búsqueda de garantizar el orden constitucional infringido, solicitamos respetuosamente a los ciudadanos Magistrados, la nulidad de las actas policiales, consecuencialmente del decreto de privación judicial preventiva de la libertad, la revocatoria de la medida de privación judicial, y le otorguen la libertad a los ciudadanos GABRIEL LEONEL FAJARDO y ANTONIO PORFIRIO OROPEZA RIVERO.
Por lo anteriormente expuesto, solicitamos la libertad de nuestros patrocinados, aunado al hecho de que se imputó un hecho que no es típico, solicitamos además a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circunscripción Judicial, el sobreseimiento de la presente causa, conforme a los establecido en el previsto en el articulo 300, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a pesar del cúmulo de violaciones legales y constitucionales y a pesar de la falta de certeza, el hecho imputado no es típico, y seguirlo adelante es una aberración jurídica inaceptable y un gasto innecesario del dinero publico.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio veintidós (22) al folio veintiséis (26) del presente asunto riela decisión, publicada en fecha 31 de julio de 2018, por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, sede San Juan de los Morros, la cual en su parte dispositiva es del tenor siguiente:

“…PRIMERO: Declara con lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público, en relación a que se decrete la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los ciudadanos GABRIEL LEONEL FAJARDO BURGUERA y ANTONIO PORFIRIO OROPEZA RIVERO, plenamente identificado en autos, de conformidad con los artículos 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 262 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Admite la precalificación jurídica por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, conforme lo prevé y sanciona el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos GABRIEL LEONEL FAJARDO BURGUERA y ANTONIO PORFIRIO OROPEZA RIVERO, conforme a lo previsto en los artículos 236 ordinales 1º, 2° y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena como sitio de reclusión el Centro de Procesados 26 de Julio, con sede en San Juan de los Morros, estado Guárico, a la orden de este Tribunal de Control con Competencia en Ilícitos Económicos, de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico. Se declara sin lugar la solicitud de libertad plena y sin lugar la solicitud de nulidad del acta de declaración de derechos de los imputados, realizada por la Defensa. QUINTO: Se acuerda la incautación preventiva del material estratégico, los cuales se describe en el registro de cadena de custodia Nº 003B-18 de fecha 28/07/2018, se encuentra en calidad de depósito en la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo...Omissis…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la revisión realizada al presente asunto se pudo observar que del folio veintisiete (27) al veintinueve (29) del presente asunto, riela decisión publicada en fecha 17 de octubre de 2018, por el Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, sede San Juan de los Morros, en la cual en su parte dispositiva es del tenor siguiente:

“…PRIMERO: Se admite totalmente la acusación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos GABRIEL LEONEL FAJARDO BURGUERA y ANTONIO PORFIRIO OROPEZA RIVERO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en prejuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se admiten los medios probatorios ofertados por la Vindicta Pública al considerar que los mismos son lícitos, pertinentes y necesarios, así como fueron presentados oportunamente, y al respecto a la comunidad de las pruebas es procedente y ajustada a derecho. De conformidad con lo establecido en los artículos 308 y 313 Ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara responsable penalmente a los ciudadanos GABRIEL LEONEL FAJARDO BURGUERA, nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Ortiz, estado Guárico, en fecha 01/08/1995, estado civil Soltero, de 22 años de edad, de Profesión u oficio obrero, hijo de Maria Burguera (v) y Fajardo Nelson (v), residenciado en el Sector José Isabel Flores, Calle Peñas Negra, Casa Nº 10, Ortiz, estado Guárico, teléfono: 0412-468-69-12 (madre), titular de la Cédula de Identidad Nº V- 25.573.832 y ANTONIO PORFIRIO OROPEZA RIVERO, nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Los Teques, estado Miranda, nacido en fecha 19/10/1964, estado civil soltero, de 53 años de edad, de Profesión u oficio obrero, hijo de Carmen Rivero (f) y Porfirio Oropeza (f), residenciado en el Sector José Isabel Flores, Calle Peñas Negra, Casa Nº 11, Ortiz, estado Guárico, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.876.739, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y los CONDENA, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, en aplicación de lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, más las accesorias de ley establecidas en el Artículo 16 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: En cuanto a la condenatoria en costas este Tribunal deja sin efecto la aplicación de lo establecido de conformidad al artículo 34 del Código Penal, cuya norma fue ordenada desaplicar por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Abril de 2004, que confirmó la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Sentencia Nº 590, expediente Nº 03-2426. QUINTO: Se declara con lugar la solicitud de la Defensa de Revisión de la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que han variado las circunstancias y en consecuencia se le otorga a los imputados GABRIEL LEONEL FAJARDO BURGUERA y ANTONIO PORFIRIO OROPEZA RIVERO, medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en: 1.-Presentaciones periódicas cada TREINTA (30) días por ante el Departamento de Alguacilazgo, por los que se acuerda oficiar al Alguacilazgo, declarando con lugar la solicitud de revisión de la medida solicita por la Defensa. Asimismo, se ordena la remisión del presente asunto al Tribunal de Ejecución competente en su oportunidad legal, de conformidad con el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”

Visto ello, se determina que se encuentra decaído el objeto del presente recurso, donde se ataca la decisión publicada en fecha 31 de julio de 2018 por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilicititos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico sede San Juan de los Morros, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal contra los ciudadanos Gabriel Leonel Fajardo Murguera y Antonio Porfirio Oropeza Rivero, siendo que se verificó que para la fecha 17 de octubre de 2018, el referido Tribunal publicó sentencia condenatoria previa admisión de hechos en contra de los acusados de autos, imponiéndoles como pena cinco (05) años de prisión, por la comisión del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, así como también declaró con lugar la solicitud efectuada por la defensa, acordando la revisión de la medida privación judicial preventiva de libertad e imponiendo una medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, razón por la cual, la acción objeto de impugnación en estudio a perdido su objeto o bien ha cesado la pretensión que la motivó, conllevando todo ello al decaimiento y extinción de la acción rescisoria intentada por decaimiento del objeto de la acción recursiva. Y así se declara.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Terminado el Procedimiento de Apelación interpuesto por los abogados Omar Hernán López, Héctor Francisco Martínez y Evemar Yohany Hurtado, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Gabriel Leonel Fajardo Murguera y Antonio Porfirio Oropeza Rivero, contra la decisión dictada en fecha 30 de julio de 2018 y fundamentada el 31 de julio de 2018, por el Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico sede San Juan de los Morros, en virtud del Decaimiento del Objeto de la acción recursiva.

Publíquese, Regístrese, Déjese copia y Remítase las actuaciones en su oportunidad legal. Cúmplase.

Abg. Beatriz Alicia Zamora
Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones
(Ponente)

Abg. Sinayini Esmeralda Rodríguez Sterling
Jueza de la Corte

Abg. Detman Eduardo Mirabal Arismendi
Juez de la Corte

Abg. Maria Isamar Ortiz
Secretaria de la Corte de Apelaciones

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

Abg. Maria Isamar Ortiz
Secretaria de la Corte de Apelaciones

ASUNTO: JP01-R-2018-000176
BAZ/SERS/DEMA/MIO/marc.