TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP41-G-2017-000040

QUERELLANTE: ANA MERCEDES ZOBRA YTRIAGO (Cédula de Identidad Nº 9.913.029).
APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Javier Eduardo LUGO (INPREABOGADO Nº 51.106)
QUERELLADO: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA (SENIAT)
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLADO: Adriana Cristina LINARES CASTILLO, Alexander Isaias ALVAREZ MILA, Andrea Nathaly ROJAS RIVAS, Indira Rosalba GARRIDO PEREZ, Leonardo Enrique CORREA HERNANDEZ, Nelly Adriana ORDOÑEZ VELIZ, Nelson Rafael GARCIA, Orlando José ANTILLANO AULAR, Santry Alejandra SANTOS BARRIOS, Susan Celeste PEREZ TOVAR, Tatiana Patricia BONILLA RUIZ y Yuletzi Carolina MANRIQUE PARRA (INPREABOGADO Nº 86.396, 136.673, 247.050, 52.636, 280.628, 246.749, 130.057, 264.861, 204.813, 221.835, 280.672).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 21 de septiembre de 2017 el abogado Javier Eduardo PERÉZ LUGO (INPREABOGADO Nº 51.106), apoderado judicial de la ciudadana ANA MERCEDES ZOBRA YTRIAGO (Cédula de Identidad Nº 9.913.029), interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual pretende “…demandar la nulidad del acto administrativo signado con la nomenclatura SNAT/DDS/ORH/2017-E-004264, de fecha catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (17)…” mediante el cual “…se retiró y removió del cargo de Profesional Aduanera y Tributaria Grado 14 del Área de Asistencia Al Contribuyente…”.
Aunado a ello solicitó, “… que cesen dichos efectos y sea reincorporada a su puesto de trabajo (…) detententando el mismo cargo que viene ejerciendo desde el último cambio, acaecido en el año 2016…” solicitó además “… sus emolumentos y salarios correspondientes, así como el pago de aquellos salarios dejados de percibir, la corrección monetaria correspondiente y el bono alimentario o cesta ticket socialista…”
El 22 del mismo mes y año se dio entrada al expediente y se registró en los libros respectivos.
El 26 de septiembre de 2017 este Juzgado admitió la querella interpuesta y procedió a citar al Procurador General de la República, a los fines de dar contestación a la querella, asimismo le solicitó el expediente administrativo del accionante y ordenó notificar al Ministro del Poder Popular de Economía y Finanzas, así como al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Finalmente, instó a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios a fin de elaborar las compulsas. En esa misma fecha es declarado IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana ANA MERCEDES ZOBRA YTRIAGO.
En fecha 27 de septiembre de 2017, el abogado de la parte querellante apeló del auto de fecha 26 de septiembre de 2017 que declaró improcedente el amparo interpuesto.
Mediante diligencia de fecha 04 de octubre de 2017, la parte actora consignó los fotostatos necesarios para realizar la citación y notificaciones ordenadas.
El 05 de octubre de 2017 la representación judicial de la Ciudadana ANA MERCEDES YTRIAGO mediante diligencia consigna los fotostatos necesarios para la elaboración del cuaderno separado de apelación ordenado mediante el auto dictado el 02 de ese mes y año. En esa misma fecha este Juzgado apertura el respectivo cuaderno del recurso de apelación y lo remite mediante oficio a la Unidad de Recepción de documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contenciosos Administrativo.
En fecha 09 de octubre de 2017 vista la consignación de los fotostatos necesarios se ordenó librara los oficios correspondientes.
El 23 de febrero de 2018 la representación judicial del ente querellado consignó escrito de contestación donde niega, rechaza y contradice lo explanado por la parte querellante.
Cumplidas las fases procesales, y celebrada el 09 de agosto de 2018 la audiencia definitiva, este Juzgado dictó el dispositivo del fallo en fecha 30 de mayo de 2019 declarando Parcialmente con Lugar la querella funcionarial interpuesta, por tanto, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Efectuado el estudio del expediente, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:
I
PUNTO PREVIO:
Falta de consignación de los Antecedentes Administrativos
De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente constata este Juzgador que el Órgano accionado no consignó los antecedentes administrativos de la querellante, a pesar de que los mismos le fueron solicitados en la oportunidad de la admisión del presente asunto (Folios del 38 al 44 del expediente judicial) y mediante auto para mejor proveer de fecha 10 de agosto de 2018 (Folio 106 del expediente judicial); por tanto, pasa este Juzgador a analizar el fondo del presente asunto con los elementos que constan en autos; ya que si bien es cierto existen alegatos que obligan a la revisión del expediente administrativo, toda vez que su existencia sólo puede desprenderse de dicha revisión. Ello no obsta para que no se pueda decidir si no consta en autos el mismo, puesto que éste no constituye el único elemento de prueba dentro del proceso contencioso administrativo Así se decide.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en la querella funcionarial interpuesta por el abogado Eduardo PERÉZ LUGO (INPREABOGADO Nº 51.106) apoderado judicial de la ciudadana ANA MERCEDES ZOBRA YTRIAGO (Cédula de Identidad Nº 9.913.029), contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). De la revisión de las actas del expediente se advierte lo siguiente:
El thema decidendum se circunscribe a la nulidad “…del acto administrativo signado con la nomenclatura SNAT/DDS/ORH/2017-E-004264, de fecha catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (17)…” a través de la cual “…se retiró y removió del cargo de Profesional Aduanera y Tributaria Grado 14 del Área de Asistencia Al Contribuyente…”.
Al respecto, arguyó la accionante que el acto administrativo impugnado esta viciado por: 1) “…Prescindencia absoluta de un procedimiento previo…”, 2) vulneración del derecho a la defensa, 3) violación del derecho al debido proceso, 4) inobservancia del derecho a la tutela judicial efectiva y 5) vulneración del derecho al trabajo.
Por su parte, mediante escrito consignado en fecha 23 de febrero de 2018, la representación judicial del Órgano accionado dio contestación a la presente querella funcionarial, oportunidad en la cual negó, rechazo y contradijo lo alegado por la querellante.
De seguidas, pasa este Juzgador a conocer el fondo de la presente controversia; en tal sentido se advierte lo siguiente:
1) En cuanto a lo expuesto por la parte accionante en relación a que el acto administrativo se dictó con “…Prescindencia absoluta de un procedimiento previo…”, arguyó:
“…Es decir, mal puede el Superintendente del Seniat, ‘interpretar’ que el personal funcionarial ‘de carrera’ estén a su libre disposición para removerlos y retirarla de la Administración Pública, cuando lo cierto es, precisamente lo contrario, que estos Funcionarios escapan a la nominación de ‘Funcionarios de libre nombramiento y remoción’. El artículo 21 del Decreto Ley en comento, es claro y determinante al imponer que Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos; y por lo tanto se genera un abuso de derecho y de poder, a través de una actuación materializada en la aplicación de una norma que no tiene cabida en el caso concreto, el Superintendente remueve y retira del cargo a una funcionaria de carrera, con lo cual vulnera flagrantemente el ordenamiento Constitucional, además de la violación marcada de la ley, sobre la cual, dice fundar ‘su decisión’. Esa actuación representa una vía de hecho, ya que para proceder con la remoción de un funcionario de Carrera, es necesario e impretermitible , agotar un procedimiento administrativo, tal como se colige de la normativa que rige la función pública, conforme el artículo 18 del Decreto bajo análisis, siendo su tenor el siguiente: ‘Artículo 18.- La carrera aduanera y tributaria se regirá por las normas de administración de talento humano establecidas en esta Ley y en las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y se fundamentarán en los principios constitucionales y la ley que rige la función pública.’Por tanto estamos en presencia de la violación absoluta del artículo 30 de la Ley del estatuto de la Función Pública, así como de todo el capitulo III, titulo VI de la misma ley, esto es, prescindencia absoluta de procedimiento; aplicado jurisprudencialmente. Con ello, la actuación del Superintendente se subsume en el supuesto contemplado para la materialización de la vía de hecho, concretándose en un acto administrativo nulo absolutamente por disposición del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Tal proceder adicionalmente vulneró el derecho a la defensa al trabajo al debido proceso, al derecho a la tutela judicialmente efectiva y el derecho a la defensa, éstos consagrados en los artículos 26, 49, 87 y 257 de la Constitución …” (Sic) (Mayúsculas, subrayado y negrillas del texto).
Adujo además lo siguiente:
“…Mediante un llamado a concurso público, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en lo adelante SENIAT, -por sus siglas-, dependencia del Ministerio Para el Poder Popular de Economía y finanzas, en el mes de octubre de dos mil uno (2001), servicio éste autónomo sin personalidad jurídica, pero con autonomía, funcional, técnica y financiera adscrito al Ministerio con competencia en materia de economía y finanzas, tal como lo dispone la Ley que lo creó, reformada recién en el año dos mil quince (2015), mediante el DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), publicado en la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Número 6.211 Extraordinario, en fecha treinta (30) de diciembre de dos mil quince (2015), conforme el Decreto Nro 2.177, de la misma fecha, dictada por el Poder Ejecutivo, a los fines de desarrollar su personal o funcionariado de carrera, por lo que, mi representada, luego de presentar su currículo con todos sus soportes, evaluadas dichas credenciales, fue llamada para las evaluaciones escritas y orales presénciales, (concurso de oposición) desarrolladas en la ciudad de Caracas, en la sede principal de SENIAT, (…) para que finalmente fuese llamada para iniciar con el cargo de ‘Profesional Administrativo Grado 12’, sus labores en calidad de funcionario de Carrera, en fecha 27 de febrero de 2002, iniciando labores inmediatamente en fecha 01 de marzo de dos mil dos (2002), fecha ésta que se constata en las ‘ Constancias de Trabajo’ emitidas por dicho órgano, en diversas fechas, las cuales agregamos al presente escrito identificadas con las letras ‘B’, ‘C’, ‘D’, ‘E’, ‘F’ Y ‘G’. De modo que mi representada, califica conforme la legislación anteriormente citada, como Funcionario de Carrera, situación ésta de suma importancia e interés dentro del marco que configura el presente escrito…”

Por su parte la representación Judicial del ente querellado manifestó:

“Visto que el principal alegato de la querellante se circunscribe al hecho de que, a su decir, ostentaba un cargo de carrera aduanera y tributaria dentro del SENIAT, denunciando que la Administración incurrió en un error al considerarlo como funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; resulta imperioso primeramente hacer referencia a la naturaleza jurídica de los cargos dentro la Función Pública, comenzando por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, en el cual se establece…

(…)

De los artículos constitucionales, legales y estatutarios precedentemente referidos, se desprende que dentro de la Administración Pública hacen vida diversos tipos de funcionarios, que han sido calificados por la misma Constitución y desarrollados por el resto del ordenamiento jurídico, como de carrera, y los de alto nivel o de confianza, que por su naturaleza pueden ser nombrados y removidos sin más limitaciones que las establecidos en la Ley.

Asimismo, se ha precisado que para determinar la naturaleza de un cargo dentro de la Administración Pública, en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero aunado a ello es posible también determinarlo mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (…)

Este pronunciamiento fue acogido por el Juzgado Superior Séptimo de lo contenciosos Administrativo de la Región Capital, y a su vez por la Corte Primera de lo Contenciosos Administrativo de la Región Capital, al Pronunciarse con respecto a la necesidad de indagar sobre las funciones realizadas por los funcionarios al servicio de la Administración Pública y no solamente en la norma que establece la naturaleza del cargo, por lo que declaró Sin Lugar el Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial, en razón de las funciones desempeñadas por la querellante, (Expediente Nro AP42-R-2015-000619, Caso Patricia del Rocio Galbán vs SENIAT)(…)…”.

De los argumentos antes expuestos, se desprende por un lado, que la querellante alegó que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia del procedimiento administrativo necesario, por cuanto en su decir, detenta la cualidad de funcionaria de carrera por haber ingresado al órgano accionado mediante concurso de oposición en el año 2002. Mientras que la Administración por otro lado, arguye que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
Queda claro que constituye un hecho controvertido la cualidad de funcionaria de carrera que alega tener la querellante y que desconoce el órgano accionado, en tal sentido, destaca de autos que la querellante sostuvo haber ingresado al órgano querellado en fecha 27 de febrero del año 2002, una vez que la misma cumplió los requisitos establecidos para ingresar en el cargo de Profesional Administrativo Grado 12, lo cual, a su decir; la hizo meritoria de la cualidad de funcionaria de carrera, ahora bien, la anterior afirmación no fue desvirtuada por la Administración en su escrito de contestación.
Aunado a ello, antes de pronunciarse respecto a si resulta procedente o no la denuncia alegada por la parte actora; considera menester este Juzgador destacar que como ya quedó establecido en el presente fallo, en el punto previo, se constata que el Órgano accionado no consignó los antecedentes administrativos de la querellante, a pesar de que los mismos le fueron solicitados en la oportunidad de la admisión del presente asunto y mediante auto para mejor proveer. Se destacar además, que los antecedentes administrativos, constituyen un elemento de notoria importancia para la resolución de controversias en materia contencioso administrativa.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1257 de fecha 12 de julio de 2007 (caso: sociedad mercantil ECHO CHEMICAL 2000 C.A), sostuvo lo siguiente:

“…El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante….”

Del criterio expuesto se constata que la carga de incorporar al proceso judicial los antecedentes administrativos constituye una carga impuesta a la Administración, cuyo incumplimiento acarrea una grave omisión que genera consecuencialmente una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
Lo anterior resulta particularmente relevante, habida cuenta que a los folios 15 al 20 del expediente judicial, rielan constancias de trabajo de fechas 18 de septiembre de 2013, 16 de enero de 2014, 26 de mayo de 2014, 18 de mayo de 2015, 20 de julio de 2015 y 13 de septiembre de 2016, respectivamente, emanadas del órgano querellado, en las que se deja constancia que la ciudadana ANA MERCEDES ZOBRA YTRIAGO, Cédula de Identidad Nº 9.913.029 (parte actora), “…ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 01 de marzo de 2002…”; aunado a ello, se advierte al folio 116 del expediente, Memorando Nº SNAT/INTI/GRLL/DA/RH/2015-001050, de fecha 05 de noviembre de 2015, dirigido a la querellante mediante el cual se le notifica de su designación al cargo de Coordinadora de Área de Fiscalización de la Unidad Altagracia de Orituco, en la que consta la firma de la accionante en señal de haberla recibido, del mismo documento se evidencia que el cargo ejercido por la querellante al momento de la referida notificación era el de Profesional Administrativo Grado 12, cargo al que adujo haber ingresado por concurso en el año 2002.
Ahora bien, dada la presunción favorable a la querellante generada por la falta de consignación del expediente administrativo, aunado al hecho de que la actora manifestó haber ingresado en el año 2002, lo cual puede corroborarse de las “Constancias de Trabajo”, antes referidas, que sostuvo además haber ingresado por concurso y al cargo de Profesional Administrativo Grado 12, el cual ciertamente detentó la accionante, según puede evidenciarse del Memorando del 05 de noviembre de 2015 inserto al folio 116 del expediente, no queda dudas para este Jurisdicente que la ciudadana ANA MERCEDES ZOBRA YTRIAGO, Cédula de Identidad Nº 9.913.029, ocupó un cargo de carrera dentro de la estructura del órgano accionado.
Tal conclusión deriva de la regla Constitucional relativa a los cargos de la Administración Pública, en ese sentido, es necesario traer a colación el contenido del artículo 146, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”

Del artículo anteriormente transcrito se colige que por regla general, el constituyente concibió los cargos de la Administración Pública como de carrera, exceptuando de tal calificación: 1) “…los de elección popular…”, 2) “…los de libre nombramiento y remoción…”, 3) “…los contratados y contratadas…”, 4)“…los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública…” y 5) “…demás que determine la Ley …”. Aunado a ello, destaca que “…El ingreso de los funcionarios públicos (…) a los cargos de carrera será por concurso público…”.
En ese mismo sentido, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establece en sus artículos 18, 20 y 21 lo siguiente:
“Artículo 18. Se crea la carrera aduanera y tributaria, la cual se regirá por las normas de administración de recursos humanos establecidas en esta Ley y en las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y se fundamentará en los principios constitucionales y la ley que le rige la función pública.

Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos.
Ahora bien, siendo que la Administración no cuestionó los argumentos expuestos en cuanto al ingreso de la querellante y en virtud de la presunción generada por la falta de consignación del expediente administrativo de la actora y con fundamento en las normas precedentemente transcritas, resulta forzoso concluir, que en efecto la ciudadana ANA MERCEDES ZOBRA YTRIAGO (parte actora), adquirió superado el concurso de oposición y el período de prueba, la cualidad de funcionaria de carrera. Así se decide.

En relación a la naturaleza del cargo del cual fue removida y retirada la querellante, es de advertir por este Juzgador que, el apoderado judicial de la querellante aduce lo siguiente:
“…Durante el desempeño funcionarial, mi representada, desde el año 2002 hasta el presente escaló dos peldaños en el escalafón pasando de Funcionario grado 12 hasta llegar a Funcionario Grado 14, con diversos cargos que incluían la jefatura de oficinas subregionales del SENIAT. Desde el 18 de agosto de 2016, fue designada a cumplir funciones en el Área de Asistencia Al contribuyente y Tramitaciones, de la Unidad Altagracia de Orituco, bajo supervisión directa del Jefe de Unidad, tal como se colige del documento que identificado con la letra “H”, agrego al presente escrito. Debe destacarse que el puesto de trabajo asignado en la preindicada fecha tiene más bien funciones de orientación al contribuyente (…) Es precisamente, cuando mi representada se encontraba en el descrito ejercicio de su cargo, cual es, reiteramos, brindar atención al contribuyente, para orientarle desde ese punto de vista y de manera profesional…” (Sic) (Mayúsculas, subrayado y negrillas del texto).
Por su parte la representación Judicial del ente querellado adujo lo siguiente:

“…las funciones propias del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14 como Supervisor de Fiscalización, sobrepasan o exceden los limites convencionales de confianza de un trabajador ordinario, incluso queda claro que las funciones arriba señaladas se refieren a actividades que requieren de un amplio cúmulo de responsabilidades, un alto nivel de destreza, elevados conocimientos del área en el cual se desenvolvía, y en la selección y toma de decisiones sus facultades rebasan los grado normales de discreción y confianza.

Es importante destacar, que la Administración depositó en la recurrente, un maximun de confianza puesto que el ejercicio de sus funciones, no solo afectaban a su desempeño personal sino a todos los funcionarios a su cargo, pudiendo entorpecer la importante función de este Órgano recaudador Autónomo, el cual se encarga de recaudar el 87% de los activos el cual el gobierno Bolivariano, se encarga de distribuir para los planes y misiones de la Nación, atentando con la seguridad económica del Estado.

En tal sentido, quedando demostrado plenamente que dicha ex funcionaria ejercía funciones que efectivamente requieren un maximun de confianza para esta institución conviene concatenar lo anteriormente transcrito con el contenido del artículo 6 del Estatuto del Sistema de TRecursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual establece que: ‘[…] Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que […] realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales […]’. Y contenido del artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, que indica que ‘[…] Tambien se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalizació e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley […]…” (Corchetes del texto) (Negrillas y Subrayado del texto).-

Considera este Juzgador que resulta un hecho controvertido para ambas partes la naturaleza del cargo de Profesional Administrativo Grado 14 que ostentaba la querellante al momento de su retiro, es decir; si este es un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, en virtud de ello este Juzgador pasa a verificar lo siguiente:
Ahora bien, la querellante tiene fecha de ingresó cierta 27 de marzo del 2002 al cargo de Profesional Administrativo Grado 12 que según quedó establecido supra en el presente fallo es de carrera, ejerciendo luego funciones de supervisión como se desprende de las providencias administrativas proporcionadas por la representación judicial de la Administración (folios del 113 al 115) cuando fue designada como Coordinadora de Área (folio 116) en memorandum de fecha de fecha 05 de noviembre, posteriormente y después de haber ejercido los distintos cargos antes mencionados se le designó en fecha 18 de agosto de 2016 como Profesional Aduanero y Tributario Grado 14 cumpliendo funciones en el Área de Asistencia al Contribuyente, “…bajo supervisión directa del Jefe de Unidad…”, cargo del cual es luego removida y retirada mediante “…acto administrativo signado con la nomenclatura SNAT/DDS/ORH/2017-E-004264, de fecha catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (17)…”.
Determinado lo anterior, se advierte del acto impugnado, inserto al folio veintidós (22) del expediente judicial, que la Administración removió y retiró a la querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14, adscrita a la Unidad de Altagracia de Orituco de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Llanos, calificándola de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en sus artículos 2, 3, 4, 5, 6, 98 establece lo siguiente:

“…Artículo 2: Los funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 3: Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos.

Artículo 4: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.

Artículo 5: Se consideran cargos de alto nivel los siguientes: Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Intendente Nacional de Tributos Internos, Intendente Nacional de Aduanas, Gerentes Generales, Jefes de Oficinas, Gerentes de Línea, Gerentes Regionales de Tributos Internos, Gerentes de Aduanas Principales, Gerentes de Aduanas Subalternas, Jefes de División y Jefes de Áreas.

Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Artículo 98: Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y en el presente Estatuto y sólo podrán ser retirados del SENIAT por las causales previstas en este último, previo cumplimiento del procedimiento correspondiente…”

De lo transcrito, se advierte conforme lo establecido en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la relación entre los funcionarios y el ente querellado, está regulada en aplicación de todo lo establecido en el Estatuto ejusdem; el cual establece que los funcionarios se califican como de carrera o de libre nombramiento y remoción, los funcionarios de carrera aduanera y tributaria, gozan de estabilidad en el desempeño de su cargo habiendo ingresado a través de un concurso público y superado el periodo de prueba correspondiente.
Se observa entonces que los funcionarios de carrera son aquellos que ingresan mediante concurso público y superado el período de prueba, siendo nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), “…ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos…”.
De igual forma los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos que se designan y remueven libremente de sus funciones sin más limitaciones que las establecidas en el Estatuto ejusdem y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, asimismo se dividen en cargos de alto nivel y cargos de confianza.

Vale destacar que conforme lo dispone el Estatuto antes referido los cargos calificados de alto nivel dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) son; “…Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Intendente Nacional de Tributos Internos, Intendente Nacional de Aduanas, Gerentes Generales, Jefes de Oficinas, Gerentes de Línea, Gerentes Regionales de Tributos Internos, Gerentes de Aduanas Principales, Gerentes de Aduanas Subalternas, Jefes de División y Jefes de Áreas…”.
Por otro lado, los cargos calificados como de confianza, conforme la normativa supra transcrita son; aquellos “…de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…”; asimismo el carácter “…se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…”.

Es decir, en ese sentido de lo trascrito anteriormente se presume que los cargos de libre nombramiento y remoción ejercen las funciones expuestas en las normas ejusdem no evidenciándose que la querellante en el cargo de Profesional Grado 14 se subsuma a algunas de las funciones expresadas en dicha Ley para considerarse de confianza o alto nivel, al momento de ser retirada, no obstante en virtud que la Administración no preciso que funciones desempeñaba la querellante y tampoco trajo un medio que pudiere comprabar tales funciones es necesario destacar lo expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuyo criterio ha sido ratificado entre otras decisiones, sentencia Nº 2012-0999 del 21 de junio de 2012 en la que sostuvo lo siguiente:
“…esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Así, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente recurrido donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción…”.
Circunscribiéndonos en el caso sub judice la Administración, según lo expuesto en el acto recurrido, consideró que el querellante ejerció un cargo que requería de un alto grado de confianza, por lo que en principio, tal afirmación debería verificarse, del respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, o de cualquier otro medio probatorio idóneo que demuestre la confidencialidad requerida en el ejercicio del cargo, no obstante, tales instrumentos no fueron traídos a los autos por la representación judicial del órgano querellado que debió incorporarlos al proceso judicial conjuntamente con el expediente administrativo o en el lapso probatorio, lo cual es carga inexorable de la Administración Pública, ya que el mismo permite corroborar las actuaciones previas que sirvieron de fundamento para la emisión del acto impugnado. Es de destacar que la falta de consignación del expediente administrativo genera una presunción en favor de la parte querellante.
En ese sentido, del estudio detallado de las actas que conforman el presente expediente, concluye este Jurisdicente siguiendo el criterio antes expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que si bien es cierto, la ciudadana ANA MERCEDES ZOBRA YTRIAGO (Cédula de Identidad Nº 9.913.029), ejerció en su momento un cargo de supervisión, como se comprueba en las providencias administrativas que rielan en los folios 113, 114, 115 en fechas 30 de noviembre de 2015, 26 de abril de 2016 y 07 de julio de 2016 lo que podría calificarse en un cargo de libre nombramiento y remoción cuando fue designada Coordinadora del Área de Fiscalización de la Unidad de Altagracia de Orituco el 05 de noviembre de 2015; no lo es menos, que posteriormente en fecha 18 de agosto de 2016, fue designada a cumplir funciones en el Área de Asistencia al Contribuyente y Tramitaciones como profesional grado 14, lo que puede presumirse es un cargo de carrera, debido a que la administración no consignó elementos que pudieran demostrar lo contrario o que demuestren que sus funciones merecen alto grado de confianza o que sea un cargo en donde se pueda calificar como de libre nombramiento y remoción tal como lo establece los artículos supra citados .
Por tanto, no le estaba dado a la Administración la remoción y retiro de la querellante, pues no se evidencia que la misma ejerciera al momento de su notificación, un cargo calificado de libre nombramiento y remoción, por tanto resulta forzoso para este sentenciador declarar la nulidad del acto impugnado y en consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo del cual fue ilegalmente removida y retirada o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se determina.
En virtud del pronunciamiento anterior resulta inoficioso pronunciarse respecto a cualquier otro vicio alegado. Así se declara.
Finalmente, respecto a la solicitud de indexación o corrección monetaria, advierte este Juzgado Superior que ha sido pacífico y reiterado el criterio expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 07 de diciembre de 2001, mediante la cual estableció que las cantidades que se adeuden como consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración y el funcionario de que se trate, no son susceptibles de ser indexadas, razón por la cual este Juzgador niega la indexación o corrección monetaria solicitada. Así se establece.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado Javier Eduardo LUGO (INPREABOGADO Nº 51.106), apoderado judicial de la ciudadana ANA MERCEDES ZOBRA YTRIAGO (Cédula de Identidad Nº 9.913.029) contra la SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA (SENIAT) y en consecuencia:
PRIMERO: Se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH/2017-E-004264, de fecha 14 de agosto de 2017.
SEGUNDO: se ORDENA la reincorporación de la querellante, al cargo que venia desempeñando en la Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos.
TERCERO: Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, conforme lo dispuesto en la parte motiva del presente fallo.
CUARTO: Se NIEGA la indexación o corrección monetaria solicitada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese copia digital de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

LA SECRETARIA,

Abg. GLEIMAR C. ANDRADE ESTANGA
RADZ
Exp. Nº JP41-G-2017-000040
En la misma fecha, siendo las doce y cincuenta de la mañana (12:50 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102019000025 se agregó a las actuaciones del expediente, y se realizó su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. De igual manera se dejó la copia ordenada para el copiador correspondiente.
LA SECRETARIA,

Abg. GLEIMAR C. ANDRADE ESTANGA