REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico San Juan de los Morros, veinte (20) de mayo de dos mil diecinueve (2019) 209º y 160º ASUNTO: JP41-G-2018-000016 QUERELLANTE: TRIDY MILEYDA RONDÓN PÉREZ (Cédula de identidad Nº 14.147.754). APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Suramy Desire MARCANO CUBA (INPREABOGADO Nº 270.027). QUERELLADO: SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO GUÁRICO (SUATEG). APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLADO: Alí José VERENZUELA MARÍN, Dilsys Eumar VALERA GOMEZ, Scarlet Angelina ROMERO MILANO, Donato Anibal VILORIA, Greta Arimar De La Lluvia SÁNCHEZ CEBALLOS, Marina Roxibel RANGEL, Simón Aurelio ARREAZA SANSOBRINO, Lebrasca CEDEÑO, Sayerline Naomi CAMPOS CALDERON, Osmarina Sulimar ARIAS GALLARDO y Johana Rosalin VELASQUEZ CEDEÑO (INPREABOGADOS Nº 61.527, 55.193, 68.237, 30.869, 154.703, 250.318, 121814, 107.889, 287.443, 275.797 y 289.354). MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. En fecha 27 de septiembre de 2018 la ciudadana TRIDY MILEYDA RONDÓN PÉREZ (Cédula de identidad Nº 14.147.754), entonces asistido por el Defensor Público abogado Amilkar PERDOMO ZIEMS (INPREABOGADO Nº 75.540), interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO GUÁRICO (SUATEG), mediante el cual solicitó la nulidad del acto administrativo “ …Nº SUATEG-INTERNA-2018-05-001, de fecha: 04 de mayo del 2018, que me REMOVIO en el cargo de GERENTE DE RECURSOS HUMANOS…”(Mayúsculas del texto). Asimismo solicitó “…Que se ordene a la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Guárico SUATEG mi reincorporación mi cargo de GERENTE DE RECURSOS HUMANO o algún cargo mayor o de igual categoría bajo las mismas condiciones salariales y funcionariales…” (Sic) (Mayúsculas de texto). El 28 del mismo mes y año se dio entrada al expediente y se registró en los libros respectivos. El 02 de octubre de 2018 este Juzgado Superior admitió la querella interpuesta, declaró procedente la protección cautelar solicitada y citó al Procurador General del estado Bolivariano de Guárico a los fines de dar contestación a la querella, asimismo le solicitó el expediente administrativo de la accionante. Finalmente, instó a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios a fin de elaborar las compulsas. Mediante diligencia de fecha 19 de octubre de 2018, la parte actora consignó los fotostatos necesarios para realizar la citación y notificaciones ordenadas. El 08 de enero de 2019 la representación judicial del Órgano accionado consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Juzgado Superior, escrito de contestación en el presente asunto. Cumplidas las fases procesales, y celebrada el 11 de abril de 2019 la audiencia definitiva, este Juzgado dictó el dispositivo del fallo en fecha 25 de abril de 2019 declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, por tanto, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Efectuado el estudio del expediente, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones: I CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por la ciudadana TRIDY MILEYDA RONDÓN PÉREZ (Cédula de identidad Nº 14.147.754), entonces asistida por el Defensor Público abogado Amilkar PERDOMO ZIEMS (INPREABOGADO Nº 75.540), contra la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO GUÁRICO (SUATEG). De la revisión de las actas que conforman el expediente se desprende lo siguiente: El thema decidendum se circunscribe a la nulidad de la Resolución“…Nº SUATEG-INTERNA-2018-05-001, de fecha: 04 de mayo del 2018, que me REMOVIO en el cargo de GERENTE DE RECURSOS HUMANOS…”. Al respecto, arguyó el accionante que el acto administrativo impugnado esta viciado por: 1) Vicio de Inconstitucionalidad por violación a la protección familiar, 2) Vicio de Inconstitucionalidad por violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Por su parte, mediante escrito consignado en fecha 08 de enero de 2019, la representación judicial del Órgano accionado dio contestación a la presente querella funcionarial, oportunidad en la cual negó, rechazó y contradijo lo alegado por la parte accionante. De seguidas, pasa este Juzgador a conocer el fondo de la presente controversia; en tal sentido se advierte lo siguiente: Respecto al alegado vicio de Inconstitucionalidad por violación a la protección familiar, adujo la querellante lo siguiente: “…Así son las cosas ciudadano Juez, en la actualidad existe instrumentos internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, evidencia la necesaria protección de la familia en el desarrollo de la sociedad actual. Es por ello, que a objeto d garantizar la protección y desarrollo de las fundamental institución social, nuestra constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 75, 76 y 78, el estado asume firmemente la protección de la familia, entendida como la ‘asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, lo cual comprende la maternidad y la paternidad independiente del estado civil de la madre y del padre. (…) Continuando este orden de ideas, el estado debe proteger a las familias en su conjunto. Garantizando la protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias. A tales efectos la el tribunal supremo de justicia tanto como la sala constitucional así también como la Sala Politico administrativa, se han pronunciado al respecto, en diversas sentencia, tal como hago en referencia en muchas tantas sentencias (…) Por último, el artículo 28 y 29 de la ley de estatuto de la función pública en concordancia con el artículos 330, 331 y 347 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, establece que se debe garantizar la inamovilidad laboral, en este caso de los funcionarios(a) públicos bien sea de carrera o de libre nombramiento y remoción, en estado de gravidez hasta los Dos (02) años de edad del niño, estará protegida o protegido de inmovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley Por todos los fundamentos de derecho, denuncio en este acto la violación de mi derecho constitucional de la protección espacialísima a la familia por Inamovilidad Laboral por parte el Lic. EVELYN MACHUCA Superintendente (e) de Administración Tributaria del estado Bolivariano de Guárico, por el hecho de removerme de mi nombramiento durante la Inamovilidad Laboral por estar en estado de gravidez…” (sic) (Mayúsculas del Texto). Por su parte la representación de la parte accionada adujo: “…En cuanto a la aseveración de la querellante de ser removida teniendo la protección del fuero maternal ya conocido por el Órgano administrativo, del mismo Oficio Nº GU-SJ-CA-DPI-2018-002, de fecha 09 de mayo de 2018, emitido por el Defensor Público, Abg. Amilkar Perdomo, el cual consta en los antecedentes administrativos en su folio 22, recibido por el Órgano administrativo (SUATEG) en fecha 09 de mayo de 2018, se evidencia en su primer folio que el mismo día de la notificación de remover al cargo a la funcionaria (04-05-2018), en hora de la mañana la funcionaria TRIDY MILEYDA RONDON PEREZ, acudió al laboratorio clínico Roscio c.a., con el objeto de realizarse un exámen médico, pero lo que no explica el Defensor Público, al igual que su representada, es que con posterioridad a su remoción y notificación, la querellante acudió a practicarse el referido exámen; porque resulta ilógico pensar que se practicó el exámen, obtuvo su resultado y luego cuando fue a notificarse de la remioción presentó previamente el resultado del mismo, para poder así asegurar que el Órgano administrativo tenía previo conocimiento de su embarazo…” Con relación al derecho que la parte actora aduce vulnerado, considera menester este Juzgador realizar las consideraciones siguientes: A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en 1999, la República se define como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia cuya finalidad, entre otras, es satisfacer las necesidades de interés general y colectivo, dirigido a garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los derechos y libertades en términos de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos y orientado a dar cumplimiento a las necesidades sociales. En cuanto al Estado Social de Derecho, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-01596 dictada en fecha 14 de agosto de 2008 caso: Oscar Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, sostuvo: “…no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanarnos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau ‘es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida’. El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado. La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social…”. En efecto, la exposición de motivos y el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contemplan lo siguiente: “…La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia…”. “Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. En este contexto, queda claro que en la construcción y desarrollo de este Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, la familia adquiere dimensiones protagónicas de corresponsabilidad, para lo cual requiere de protección y reconocimiento. En ese orden de ideas, instrumentos internacionales tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, evidencian la necesaria protección de la familia en el desarrollo de la sociedad actual. Es por ello, que a objeto de garantizar la protección y desarrollo de esta fundamental institución social, los artículos 75 y 76 de la aludida Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevén: “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. “Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.” En ese mismo orden argumentativo, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, establece en sus artículos 1 y 3 lo siguiente: “Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria”. “Artículo 3: A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos. El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”. Conforme a las normas antes citadas el Estado protegerá a la familia, entendida como la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, lo cual comprende la maternidad y la paternidad, independiente del estado civil de la madre y del padre. Respecto a los niños, niñas y adolescentes el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “Artículo 78: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes”. De lo anterior se desprende que el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños, niñas y adolescentes la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, en virtud de su interés superior, pues si bien el Estado no puede sustituirse en el seno familiar, debe proporcionar las condiciones mínimas necesarias para su desarrollo. Tales preceptos han delineado los criterios, que con el objetivo de garantizar la protección de la institución de la familia, la maternidad y la paternidad, han adoptado los órganos jurisdiccionales, en tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en sentencia Nº 0387 de fecha 30 de marzo de 2011, respecto del fuero paternal, por ejemplo, lo siguiente: “…Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente: ‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil. (…) Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia…’. En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija hasta un año después del nacimiento de aquella…”. A mayor abundamiento, la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad dispone en el artículo 8; en relación con la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal (nacimiento de un hijo o hija), lo siguiente: “Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.” Del precitado artículo concatenado al criterio jurisprudencial antes parcialmente transcrito, se colige que las trabajadoras y trabajadores, así como los funcionarios públicos (incluidos aquellos que ejercen cargos calificados como de libre nombramiento y remoción), están amparados por la inamovilidad laboral de un año a que se refiere el artículo 8 antes referido. No obstante, la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.076 extraordinario, de fecha 07 de mayo de 2012 establece en el artículo 420 lo siguiente: “Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…) 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…” De la norma anterior, se evidencia que la aludida inamovilidad laboral derivada del mencionado fuero se inicia con el embarazo de la mujer y debe extenderse a dos años posterior al nacimiento del niño o niña, todo ello, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; la aplicación a los trabajadores y funcionarios públicos de la norma anterior, deriva de resultar más beneficiosa por aplicación del indubio pro operario. Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente se observa al folio 14 “Prueba de Embarazo en Sangre” de fecha 04 de mayo de 2018, practicada a la querellante, en la que se advierte que el resultado fue “Positivo”, de lo que se evidencia que estaba en estado de gravidez; aunado a ello, se observa en el expediente judicial, informe médico de la querellante junto a la Ecografía Obstétrica I Trimestre (folio 21), en donde se concluye que la ciudadana Tridy Mileyda Rondón Pérez en fecha 07 de mayo de 2018 tenía 5 semanas de gestación. Así mismo, se advierte inserto al folio 19, copia simple de la Boleta de Notificación del 04 de mayo de 2017 mediante la cual la querellante fue notificada de la decisión de su remoción, por lo que resulta lógico deducir que al momento en que la querellante fue notificada de la aludida medida, ya se encontraba embarazada y en consecuencia, amparada por la inamovilidad derivada del fuero maternal. Al respecto, es criterio de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, contenida en decisión Nº 1.496 de fecha 11 de noviembre del año 2.014, con ponencia del Magistrado: Marcos Tulio Dugarte Padrón (caso: Johana Magdalena Godoy Suniagas) lo siguiente: “…Al margen de lo anterior, observa la Sala que, si bien para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el fallo objeto de esta revisión constitucional, ya había culminado la protección de fuero maternal que amparaba a la hoy solicitante, no podía obviarse el hecho de que, al momento del retiro de la Administración Pública, la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal, sin que se desprenda de autos que se haya seguido el procedimiento de desafuero correspondiente para culminar la relación funcionarial que la vinculaba con el órgano querellado. De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo. Ahora bien, para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa previa, deben agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser retiradas o retirados sin un procedimiento de desafuero. Por otra parte, cuando se trate de la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración pública deberá seguirse igualmente el procedimiento de desafuero. Concluye esta Sala que la sentencia objeto del presente análisis violentó la especial protección que se le da a la maternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 75 y 76, que establecen el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, ya que no ha debido revocar la sentencia de primera instancia que ordenaba la reincorporación de la funcionaria, en tanto que dicha decisión se encontraba apegada a derecho y garantizaba el pleno desarrollo del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia establecido en la Constitución, al proteger el derecho al trabajo de una madre así como los intereses de su hijo. En virtud de lo anterior, esta Sala observa que la sentencia objeto de esta revisión vulneró principios constitucionales referentes a la protección de la familia como asociación natural de la sociedad y del trabajo como deber y derecho de todo ciudadano, con especial protección a la maternidad, además de contrariar un criterio vinculante de esta Sala, vigente al momento de ser dictada, por lo que es menester declarar ha lugar la revisión constitucional solicitada y anular el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 8 de agosto de 2013. Así se decide. En consecuencia, se ordena a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide...” (Subrayado del presente fallo). Con fundamento en lo antes expuesto, concluye este Sentenciador que los funcionarios públicos, incluidos aquellos que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos libremente de sus cargos, aún cuando se encuentren amparados por inamovilidad laboral derivada del fuero maternal, paternal o en virtud de la discapacidad de un hijo o hija, pero que para proceder a su retiro, la Administración Pública debe aperturar un procedimiento de desafuero. En virtud de lo anterior, resulta pertinente destacar el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en decisión Nº 522 con ponencia del Magistrado Marcos Medina de fecha 11 de mayo de 2017 (caso: Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura Productiva y Tierras, contra la ciudadana Laidy Vanessa Sulbaran Peña) la cual es del tenor siguiente: “…Corresponde a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia emitir un pronunciamiento con relación a la consulta de jurisdicción planteada, de acuerdo a la competencia que le ha sido atribuida en el numeral 20 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los artículos 26, numeral 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil. Para decidir, se observa: En el caso bajo examen, el solicitante del levantamiento de fuero maternal es el Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura Productiva y Tierras, Instituto Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, según consta en el artículo 132 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.771 Extraordinario, de fecha 18 de mayo de 2005, de manera que conforme al contenido de los artículos 142 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, dicho Instituto forma parte de la Administración Pública Nacional. Así se determina. Precisado lo anterior se advierte que el apoderado judicial del Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER), pidió levantar el fuero maternal de la ciudadana Laidy Vanessa Sulbaran Peña respecto a quien alega: 1.- Es una ‘funcionaria pública de carrera’. 2.- Está amparada por fuero maternal, ya que su hija nació el 5 de agosto de 2015. 3.- No asistió a su puesto de trabajo los días ‘ 01, 02, 03, 04, 07, 08, 09, 10, 11, 14, 15, 17, 18, 28, 30 y 31 del mes de Marzo, 01, 02, 03, 04, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 20, 21, 25 y 26 del mes de Abril y 02 de Mayo del 2016’, en razón de lo cual, la misma ha quebrantando la relación laboral, incurriendo en las causales de destitución establecidas en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tales razones, solicita la autorización para ‘LEVANTAR EL FUERO MATERNAL’. 4.- Que, ‘solicitó sus períodos vacacionales vencidos, según consta en solicitud de fecha 29 de febrero de 2016, entregada en la Gerencia de Estudios y Proyectos, en fecha 21 de abril de 2016 y remitida a la Oficina de Recurso Humanos el mismo 21 de abril de 2016…’. (Sic). Al respecto, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia de fecha 24 de enero de 2017 (folios 21 al 23 del expediente), declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial frente a la Administración Pública por órgano de la Inspectoría del Trabajo, toda vez que las solicitudes de autorización del despido, traslado o modificación de condiciones, deben ser presentadas ante la Inspectoría del Trabajo respectiva conforme a lo previsto en el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece una protección integral a la maternidad y a la paternidad de los trabajadores y las trabajadoras, cuando en su artículo 76, Capítulo denominado de los “Derechos Sociales y de las familias” dispone lo siguiente: ‘Articulo 76. (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)’. De la norma parcialmente transcrita se desprende la protección constitucional que goza un trabajador o una trabajadora protegida por fuero paternal o maternal. Cabe precisar en cuanto a la protección del fuero maternal, que no sólo va dirigida a las trabajadoras en estado de gravidez, sino que responde a la garantía de protección integral de la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala, las números 01159 de fecha 10 de octubre de 2012 y 00198 del 05 de marzo de 2015). En este orden de ideas, se aprecia de los alegatos expuestos por el apoderado judicial de Instituto solicitante, que: i) la ciudadana Laidy Vanessa Sulbaran Peña, es funcionaria de carrera y se desempeña como ‘Profesional I’; y ii) en fecha 5 de agosto de 2015, nació su hija lo cual le generó una protección laboral por fuero maternal. Asimismo, se observa que el abogado Carlos Jesús Moros García, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura Productiva y Tierras, al presentar la solicitud de autorización del despido, alegó que la ciudadana Laidy Vanessa Sulbaran Peña, es una funcionaria pública de carrera por lo cual debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece: ‘Artículo 93: Corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley…’. En este orden de ideas, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone que: ‘Artículo 25. Competencia. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley’. Con fundamento en las normas parcialmente transcritas, corresponde al Poder Judicial el conocimiento del presente asunto y dentro de este a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital, razón por la cual se ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual venía conociendo la causa. Así se decide. En consecuencia, se revoca el fallo consultado dictado el 24 de enero de 2017 por el Juzgado remitente. Así se declara…” De lo anterior expuesto se aduce que los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos están facultados para dirimir las controversias en materia funcionarial en los procedimientos de desafuero, como quedó sentado en la interpretación realizada por la Sala Político Administrativa de los artículos 93 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y 25 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Circunscribiéndonos al caso de marras, advierte este Juzgador que la pretensión de la parte actora en el presente asunto, tal como se ha precisado anteriormente en el presente fallo, se circunscribe a la nulidad absoluta del acto administrativo a través del cual el Órgano accionado aprobó el “…Nº SUATEG-INTERNA-2018-05-001, de fecha: 04 de mayo del 2018, que me REMOVIO en el cargo de GERENTE DE RECURSOS HUMANOS…” (Mayúsculas del texto), ejercido por la querellante ante el mismo. Así como el posterior retiro por Vías de Hecho de esta, del Órgano accionado. Del referido acto administrativo impugnado, de fecha 04 de mayo de 2018, el cual riela al folio 13 del expediente judicial y cuya notificación consta a los folios 19 al 20 del expediente judicial, se advierte además que la Administración fundamentó la remoción de la accionante en lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. La Administración fundamentó su actuación en que el cargo de “…GERENTE DE RECURSOS HUMANOS…” adscrito a la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Guárico, ejercido por la accionante, encuadra dentro de los supuestos para ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, este Juzgador advierte que no resulta un hecho controvertido en el presente asunto la naturaleza del cargo ejercido por la querellante ante el Órgano accionado. No obstante, es importante advertir que la remoción y subsecuente retiro de la Administración Pública no devino como consecuencia de un acto sancionatorio sino del ejercicio de la potestad discrecional de la Administración para remover y retirar a los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción, lo cual se constata del fundamento del acto administrativo impugnado; por lo que, en principio, no se advierte que opere la condición que dispuso el legislador para retirar a un trabajador o trabajadora (o funcionario público) de la Administración, aún cuando el mismo se encuentre amparado de la protección especial que el fuero maternal o paternal le confiere, a saber, el hecho de que opere una causa justa que en el caso de los trabajadores amparados por la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, para aperturarse un procedimiento de desafuero, que en el caso bajo análisis debe hacerse ante los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos. No obstante, de lo expuesto por la parte actora en el escrito libelar, se advierte que la propia accionante adujo haber informado a la Administración el 04 de mayo de 2017, que estaba embarazada, el mismo día en el cual recibe la notificación del acto administrativo impugnado, por su parte la representación judicial del Órgano querellado manifestó haberse enterado de la condición de gravidez de la querellante el día 09 de mayo, a través del oficio emitido por el Defensor Público. Aunado a ello, de las documentales consignadas por la accionante al momento de interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, como documentos fundamentales de su pretensión, a objeto de probar su embarazo, destaca examen de sangre de fecha 04 de mayo de 2018 que riela al folio 14 del expediente judicial, realizado en la misma fecha en la cual aduce la parte actora haber sido notificada del acto administrativo impugnado, así como el informe médico y la ecografía tres días después de su notificación, no evidenciándose que la Administración tuviera previo conocimiento de la condición de gravidez de la accionante al momento de ejercer su potestad discrecional para removerla. Al respecto, si bien es cierto el legislador invistió a los trabajadores o funcionarios públicos de una protección especial por fuero maternal o paternal desde el momento de la concepción hasta dos años después del parto, en aras de salvaguardar el interés superior del niño; no es menos cierto que, dichos trabajadores o funcionarios públicos son responsables de informar en tiempo oportuno a sus patronos o superiores sobre la condición que les genera tal protección, a objeto de que los mismos respeten y garanticen la misma. Ya que si la ignoran no podrán realizar lo conducente en aras de salvaguardarla, constituyéndose entonces para la Administración en un hecho sobrevenido a la decisión de retirar, destituir o despedir a un trabajador o a un funcionario. Ahora bien, como ya quedó establecido en el presente fallo, si bien es cierto que podría constituir un hecho sobrevenido para la Administración, el estado de gravidez de la accionante al momento de removerla del cargo que ejerció ante el órgano accionado como Gerente de Recursos Humanos, no lo es menos, que tal condición (Embarazo) no le impide a la Administración el ejercicio de la potestad discrecional de removerla, pues tal como lo interpretó la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, los funcionarios públicos que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser removidos, aun estando amparados por inamovilidad laboral derivada del fuero maternal o paternal, sin que ello constituya una vulneración de sus derechos constitucionales. Mención distinta refiere el retiro de la querellante mediante las vías de hecho denunciadas, pues si bien le esta dado a la Administración remover a un funcionario de su cargo, aún estando amparado por la inamovilidad laboral derivada del fuero maternal o paternal por embarazo o nacimiento de su hijo o hija; no le esta autorizado el retiro de estos funcionarios hasta tanto haya culminado el período de inamovilidad. En ese orden ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00143 del 01 de marzo de 2012 estableció lo siguiente: “…Por otra parte, la recurrente denuncia que para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Inspector de Tribunales, gozaba de inamovilidad laboral, con ocasión al nacimiento de su hija el día 5 de marzo de 1999, violándosele su derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente (…) se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: Mariela Morales), en la cual se estableció lo siguiente: ‘Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé…’. De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial (…)’(Sentencia Nº 0722 de fecha 23 de mayo de 2002). Como puede observarse, esta Sala ha sido del criterio de que debe ampararse la maternidad en atención al texto constitucional (tanto del año 61 como del 99), protección que abarca incluso a quienes se desempeñen en cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que para remover a una mujer embarazada o en el año siguiente al parto, el patrono debe esperar a que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.” (Sentencia Nº 0824 de fecha 22 de junio de 2011). Conforme a lo expuesto si la Administración quería retirar a la querellante, debió, como expresa la decisión parcialmente transcrita “…esperar a que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral…”, de esta manera con el cese de la protección del fuero, sea este maternal o paternal, el funcionario amparado podrá ser removido o retirado legalmente sin procedimiento de desafuero previo, en las mismas condiciones que cualquier otro funcionario de libre nombramiento y remoción; de otra forma, debe solicitar el desafuero ante los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, para proceder posteriormente a su retiro, por mediar razones justas que así lo justifiquen. Por cuanto en el caso de marras, la Administración actuó ajustada a derecho al remover a la querellante del cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía (Gerente de Recursos Humanos), sin embargo, yerra al retirarla de la Administración sin considerar la condición de gravidez en la que se encontraba para la fecha en que incurrió en las vías de hecho denunciadas; en criterio de quien aquí Juzga, debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR el presente asunto, por tanto el pronunciamiento respecto a cualquier otro vicio resulta inoficioso. Así se determina. Como consecuencia de lo anterior, se ordena la incorporación de la querellante a un cargo para el cual reúna los requisitos, al menos hasta tanto se encuentre amparada por la inamovilidad laboral derivada del fuero maternal por estado de gravidez o hasta que se declare el desafuero por el órgano competente a solicitud del patrono. Así se decide. No pasa desapercibido para este Juzgador que mediante sentencia de fecha 02 de octubre de 2018 este Juzgado declaró procedente el amparo cautelar solicitado en el presente asunto, ordenando la reincorporación de la accionante al cargo que venía ejerciendo al momento de su retiro, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos. En tal sentido, visto el pronunciamiento de fondo en el presente asunto, y en virtud de que las medidas de acción de amparo cautelar corren la suerte del asunto principal resulta forzoso levantar dicha medida. Así se declara. Se ordena además el pago a la querellante, de los salarios dejados de percibir desde el momento de su retiro, hasta su efectiva reincorporación, monto que de resultar necesario, deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se determina. II DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por la ciudadana TRIDY MILEYDA RONDÓN PÉREZ (Cédula de identidad Nº 14.147.754), entonces asistida por el Defensor Público abogado Amilkar PERDOMO ZIEMS (INPREABOGADO Nº 75.540), contra la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO GUÁRICO (SUATEG). En consecuencia: 1-. Se DECLARA ajustada a derecho la Resolución “…Nº SUATEG-INTERNA-2018-05-001, de fecha: 04 de mayo del 2018…”. (Mayúsculas del texto) mediante el cual fue removida la querellante del cargo de “…GERENTE DE RECURSOS HUMANOS…”. 2.- Se DECLARA contraria a derecho la actuación material mediante la cual la querellante fue retirada del cargo “…GERENTE DE RECURSOS HUMANOS…”. 3.- Se ORDENA la incorporación de la querellante a un cargo para el cual reúna los requisitos, al menos hasta tanto se encuentre amparada por la inamovilidad laboral derivada del fuero maternal por estado de gravidez o hasta que se declare el desafuero por el órgano competente a solicitud del patrono. 4.- Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir por la accionante desde la fecha de su retiro, a saber, 04 de mayo de 2018; hasta su efectiva incorporación al cargo para el cual reúna los requisitos, monto que de resultar necesario, deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte querellada. Archívese copia de la presente decisión en el copiador de sentencias digitales de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veinte (20) días del mes de mayo de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación. El Juez, Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA La Secretaria, Abg. GLEIMAR C. ANDRADE ESTANGA. RADZ Exp. Nº JP41-G-2018-000016 En la misma fecha, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102019000016 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo la correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. La Secretaria, Abg. GLEIMAR C. ANDRADE ESTANGA.