TSJ Regiones - Decisión

San Juan de los Morros, treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
209º y 160º

ASUNTO: JP41-G-2019-000017
En fecha 23 de septiembre de 2019 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Órgano Jurisdiccional, recurso por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con medida cautelar por la abogada Zurima BOLÍVAR CASTRO (INPREABOGADO Nº 48.924), actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO GERMAIN ORTEGA (Cédula de Identidad Nº 13.576.626), contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO NIEVES DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO, mediante la cual solicitó que se ordene “…al Municipio por órgano de la Alcaldía y a la Sindicatura Municipal que ceses en la conducta omisiva que ha mantenido en relación a la petición de elaboración del contrato de arrendamiento (…) a favor de mi representado sobre el local ubicado en la Avenida José Félix Rivas frente al Liceo Juan Germán Roscio, sector del Mercado Municipal, número 107-14 de San Juan de los Morros…”.
El 24 de septiembre de 2019 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
Estando en la oportunidad de pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso propuesto, este Juzgado pasa a realizar las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA
Mediante escrito presentado ante este Juzgado el 23 de septiembre de 2019, se interpuso recurso por abstención o carencia contra la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio Nieves del estado Bolivariano de Guárico con fundamento en lo siguiente:
Que “…[su] representado (…) ha venido por más de 16 años, en principio como persona natural luego como representante de persona jurídica, ejerciendo la actividad de comercio como vendedor de pescado al detal, en la Avenida José Félix Rivas frente al Liceo Roscio (mercado municipal) número 107-14, de la Parroquia San Juan de este Municipio…” (Corchetes de este fallo).
Que “…en vista de la solicitud que ha planteado [su] representado ante el municipio, para la regularización de la situación locativa, es decir sobre el contrato de arrendamiento del referido terreno donde ejerce la actividad comercial, la Cámara Municipal, en el curso de un proceso administrativa, decidió por unanimidad en Sesión Ordinaria de numero 21, fecha 18 de junio de 2019 (…) aprobar el informe realizado en fecha 30 de mayo del año 2019, por la Comisión de Legislación y Asuntos Jurídicos de la Cámara Municipal (…) sobre el caso ‘Local comercial en el mercado Municipal’…” (Sic). (Corchetes de este fallo).
Que “…[su] representado ha insistido en el cumplimiento de la referida decisión, al punto que en fecha 03/09/19 fue consignado ante el Despacho de la Alcaldía (…) escrito en el que una vez más pidiendo celeridad del caso, exhorta a que el órgano Ejecutivo del poder Municipal, gire las instrucciones necesarias del caso entre ellas a la Sindicatura Municipal, a los fines de que se proceda a elaborar el contrato de arrendamiento a favor de [su] representado…” (Sic). (Corchetes de este fallo).
Que “…la conducta del municipio, por intermedio de la Alcaldía en no ejecutar la decisión de la Cámara Municipal en la elaboración y firma del contrato de arrendamiento constituye un supuesto claro de abstención de la Administración Municipal…”.
Fundamentó su pretensión en la presunta vulneración del derecho de petición a que se contraen los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Solicitó que se ordene “…al Municipio por órgano de la Alcaldía y a la Sindicatura Municipal que ceses en la conducta omisiva que ha mantenido en relación a la petición de elaboración del contrato de arrendamiento (…) a favor de mi representado sobre el local ubicado en la Avenida José Félix Rivas frente al Liceo Juan Germán Roscio, sector del Mercado Municipal, número 107-14 de San Juan de los Morros…”.
II
DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR
A través de la medida cautelar expuso y solicitó “…que se le otorgue protección cautelar, visto que en primer lugar hay evidencias concretas de la titularidad del derecho que posee ante la conducta omisiva de la administración municipal de otorgar el contrato de arrendamiento, siendo obvio que la pretensión se encuentra fundada en el derecho de petición constitucional; en segundo lugar existe el riesgo inminente de que se pueda otorgar un contrato de arrendamiento a un tercero aún con la manifiesta intención de la Cámara Municipal de reconocer el derecho que tiene [su] poderdante y hacer nugatorio el contenido favorable del fallo y en tercer lugar el periculum in damni, constituido por el fundado temor de seguir causándole daños a [su] poderdante, en el ejercicio de su actividad comercial, al no poseer documentos demostrativos de su condición de ocupante o arrendatario, cuya sede comercial se encuentra en el lugar donde se pide sea otorgado el contrato de arrendamiento…” (Corchetes de este fallo).
Con fundamento en lo anterior solicitó que “…se declare medida cautelar donde se proteja a [su] patrocinado de cualquier pretensión de terceros, que se atrevan a desmejorar la condición de [su] mandante, en el sentido de que este Tribunal oficie a los tribunales de municipio de esta jurisdicción a los fines de impedir la admisión de cualquier trámite sobre título supletorio y a la Alcaldía del municipio a los efectos de impedir la elaboración de cualquier contrato de arrendamiento o cualquier negociación asociada a la posesión o propiedad del bien inmueble que ocupa [su] representado, hasta tanto se resuelva el presente asunto…” (Corchetes de este fallo).
III
COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto a su competencia para conocer del recurso por abstención interpuesto por la abogada Zurima BOLÍVAR CASTRO, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO GERMAIN ORTEGA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO NIEVES DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO, al respecto se advierte:
El numeral 4 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, prevé lo siguiente:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo son Competente para conocer de:
(…)
4. La abstención o la negativa de las autoridades estadales o municipales a cumplir los actos a que estén obligadas por las leyes…”.
De la norma antes transcrita se desprende que los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo son competentes para conocer en primer grado de los recursos por abstención que se interpongan contra la negativa de las autoridades estadales o municipales a cumplir los actos a los que estén obligados por ley.
En el caso de autos, se observa que se interpuso éste asunto en virtud de la falta de pronunciamiento de la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio Nieves del estado Bolivariano de Guárico, respecto a la solicitud de un contrato de arrendamiento interpuesta por el recurrente, razón por la cual este Juzgado se declara competente para conocer y decidir en primer grado de Jurisdicción el presente recurso. Así se declara.
IV
PROCEDIMIENTO APLICABLE
En el presente caso se interpuso recurso por abstención, a los fines de obtener de la Administración un pronunciamiento oportuno y adecuado a la solicitud que le fue presentada, por lo que resulta necesario precisar el procedimiento a seguir para su tramitación.
Al respecto se advierte que el artículo 65 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que:

“Artículo 65: Se tramitarán por el procedimiento regulado en esta sección, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con:
1. Reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos.
2. Vías de hecho.
3. Abstención.”
Por tanto, al tratarse el presente asunto de un recurso por abstención, debe tramitarse por el procediendo breve establecido en los artículos 65 y siguientes de la referida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se determina.
V
ADMISIÓN
En tal sentido, atendiendo a las causales establecidas en el artículo 35 de la aludida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal observa de la revisión preliminar de las actas que conforman el expediente judicial, que no es evidente la caducidad; que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis; y, finalmente que el escrito libelar del referido recurso cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 36 eiusdem lo ADMITE cuanto ha lugar en derecho, salvo mejor apreciación en la definitiva. Así se decide.
En consecuencia, se ordena emplazar a la ciudadana Alcaldesa del Municipio Juan Germán Roscio Nieves del estado Bolivariano de Guárico y a la ciudadana Síndica Procuradora del aludido Municipio, previa consignación de los fotostatos necesarios, a fin de que informe a este Tribunal sobre la abstención denunciada, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se le concede un lapso de cinco (05) días despacho contados a partir de que conste en autos su citación, vencido el lapso para la presentación del informe, se fijará la audiencia oral, tal y como lo establece el artículo 70 eiusdem. Así se declara.
VI
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse respecto a la procedencia de de la medida de cautelar solicitada, y a tal efecto observa:
Los artículos 4, 69 y 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevén:
“Artículo 4.- (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”
“Artículo 69.- Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedente para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad”.
“Artículo 103.- Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve”.
De las normas supra transcritas se desprende que, el procedimiento establecido para la tramitación de las medidas cautelares, previsto en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no resultan aplicables al caso de autos, por cuanto en el presente asunto la causa principal la constituye un recurso por abstención, que como ya quedó establecido en el presente fallo, debe sustanciarse conforme a las reglas contenidas en el procedimiento breve previsto en la mencionada Ley, razón por la cual, la medida cautelar se decidirá conforme lo dispone el referido artículo 69.
La tendencia de ampliación de los poderes cautelares conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia a que se refiere el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 31 de la aludida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente:
“Artículo 585.-Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.
Atendiendo al contenido de las normas antes transcritas, resulta necesario destacar que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, por tanto es imperativo examinar los requisitos exigidos en el aludido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y adicionalmente, respecto de las llamadas medidas innominadas, lo que al efecto dispone el artículo 588 referido al periculum in damni.
El primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Respecto al periculum in mora, ha sido criterio pacífico y reiterado de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Finalmente, el periculum in damni se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Por tanto debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que se produzca en autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida, en virtud de ello, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar la existencia concurrente de los mencionados requisitos de procedencia.
Se advierte que la representación judicial de la parte actora solicitó como protección cautelar que “…se proteja a [su] patrocinado de cualquier pretensión de terceros, que se atrevan a desmejorar la condición de [su] mandante, en el sentido de que este Tribunal oficie a los tribunales de municipio de esta jurisdicción a los fines de impedir la admisión de cualquier trámite sobre título supletorio y a la Alcaldía del municipio a los efectos de impedir la elaboración de cualquier contrato de arrendamiento o cualquier negociación asociada a la posesión o propiedad del bien inmueble que ocupa [su] representado, hasta tanto se resuelva el presente asunto…” (Corchetes de este fallo).
A tales fines, adujo respecto al periculum in mora que “…existe el riesgo inminente de que se pueda otorgar un contrato de arrendamiento a un tercero aún con la manifiesta intención de la Cámara Municipal de reconocer el derecho que tiene [su] poderdante y hacer nugatorio el contenido favorable del fallo…” (Corchetes de este fallo); y en relación al periculum in damni que está “…constituido por el fundado temor de seguir causándole daños a [su] poderdante, en el ejercicio de su actividad comercial, al no poseer documentos demostrativos de su condición de ocupante o arrendatario, cuya sede comercial se encuentra en el lugar donde se pide sea otorgado el contrato de arrendamiento…” (Corchetes de este fallo).
No obstante, de la revisión de las actas que conforman el expediente, no se evidencia elemento alguno que permita a este sentenciador, al menos en esta etapa procesal, llegar a la convicción de la existencia de tales riesgos, pues no fue consignada documental alguna o algún otro elemento probatorio que permita a este Tribunal llegar a la conclusión de la necesidad de otorgar la medida solicitada para evitar los daños expuestos.
En virtud de ello, concluye este Órgano Jurisdiccional en esta etapa procesal, que de los hechos expuestos en el escrito libelar y de las documentales evacuadas, no existen en el expediente elementos de convicción de los cuales, preliminarmente, se advierta el cumplimiento de los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, por tanto y sin que este pronunciamiento implique un adelanto de la decisión de fondo, debe declararse improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se establece.
VII
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1 Su COMPETENCIA para conocer del recurso por abstención interpuesto conjuntamente con medida cautelar por la abogada Zurima BOLÍVAR CASTRO, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO GERMAIN ORTEGA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO NIEVES DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO.
2 ADMITE el presente recurso.
3 IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.
Publíquese, regístrese y notifíquese, para lo cual la parte actora deberá consignar los fotostatos necesarios. Archívese copia digital de la presente decisión en el copiador de Sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Año 209º de la Independencia 160º de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

LA SECRETARIA,

Abg. GLEIMAR C. ANDRADE ESTANGA
RADZ
Exp. Nº JP41-G-2019-000017

En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102019000053, se agregó a las actuaciones del expediente y se realizó su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. De igual manera se dejó la copia ordenada para el copiador correspondiente.

LA SECRETARIA,

Abg. GLEIMAR C. ANDRADE ESTANGA