TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP41-G-2021-000005
En fecha 13 de abril de 2021 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Órgano Jurisdiccional, recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano ÁNGEL ANTONIO GONZÁLEZ ARANGUREN (Cédula de Identidad Nº 12.785.297), asistido por el abogado Joel José SALAZAR ROSALES (INPREABOGADO Nº 203.577), contra el ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO), mediante el cual solicitó la nulidad del Decreto Nº 158 de fecha 31 de diciembre de 2020, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Guárico Nº 178, de esa misma fecha, en el cual se otorgó el beneficio de jubilación al querellante.
El 14 de abril de 2021 se le dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
Estando en la oportunidad de pronunciarse respecto a la admisibilidad de la acción propuesta, este Juzgado pasa a realizar las consideraciones siguientes:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado ante este Juzgado el 13 de abril de 2021, el ciudadano ÁNGEL ANTONIO GONZÁLEZ ARANGUREN, asistido de abogado, interpuso querella funcionarial contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO, mediante la cual solicitó la nulidad del Decreto Nº 158 de fecha 31 de diciembre de 2020, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Guárico Nº 178, de esa misma fecha, en el que se otorgó el beneficio de jubilación al querellante; con fundamento, entre otros, en lo siguiente:
Que “…en ningún momento solicite el beneficio de la JUBILACION Y/O PENSIÓN DE RETIRO, por cuanto no cumplo con los requisitos exigidos por la ley para la jubilación…”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas del texto).
Que “…Soy funcionario policial con la jerarquía de Comisionado Jefe, con fecha de ingreso el día 01 de Marzo del año 1995 (…) para los primeros días del mes de Febrero se materializa el cobro del mes de Enero, salario que no me llegó, por lo que inmediatamente y por la necesidad de abastecer de alimentos a mi familia, comencé a preguntar (…) Al pasar los días y no se hacía efectivo el pago de mi salario, procedí a verificar los recibos de pago a través de la página SISAP-Guárico, donde al ingresar a mi cuenta, aparecí como FUNCIONARIO JUBILADO con fecha 01/01/2021…”. (Sic) (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Que “…no cumpl[e] con los requisitos exigidos en el artículo 8 literal a, b de la LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL REGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y LOS MUNICIPIOS, debido a que no tengo el tiempo de servicio ni la edad requerida para una JUBILACIÓN Y/O PENSIÓN DE RETIRO, la cual de ninguna forma o manera he solicitado…”. (Sic) (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto) (Corchetes de este fallo).
Manifestó “…En el caso que nos ocupa, la jubilación que se me otorga no solo se fundamenta en una ley inconstitucional, pues la Ley de Previsión Social del Policía del Estado Guárico, se constituye en un instrumento Jurídico que viola y expresas disposiciones constitucionales inherente a la reserva legal…”.
Adujo en el Capítulo “DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO” que “…Corresponde a la Asamblea Nacional: Legislar en las materias de la competencia Nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional. De tal suerte, que el Legislativo del Estado Guárico no podía asumir, como indebidamente lo hizo materias o competencias que no estaban legalmente atribuidas, es menester precisar que impere en este caso el Orden Publico que lo limita a lo estrictamente autorizado, tenemos sin embargo, que en la Asamblea Legislativa del Estado Guárico, dicto la LEY DE PREVISION SOCIAL DEL POLICIA DEL ESTADO GUARICO, ahora Estado Bolivariano de Guárico, que desarrolla las normas relativas a la supuesta Seguridad Social de los Policías, y para mayores males la Gobernación del Estado Bolivariano de Guárico, fundamentado en el artículo 33 literal a, b, c y d de la ya mencionada Ley que inconstitucionalmente le concede el beneficio de Jubilación, la cual nunca mi representado solicitó, por ello; El gran error que incurrió la Asamblea Legislativa del Estado Guárico la Gobernación y el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolivariano de Guárico…”. (Sic) (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Expuso que “…la actuación de la Gobernación del Estado Bolivariano de Guárico, incurrió en el vicio de Ilegalidad, por cuanto su accionar se realizo inobservando en la normativa legal vigente, por cuanto dicto una Jubilación y/o Pensión de Retiro, sin que mi representado la hubiese solicitado y sin que estos cumplieran los requisitos taxativos previstos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración publica Nacional de los Estados y Municipios (…) En consecuencia, actuaron fuera de su competencia, con evidente abuso de poder, todo lo cual es contrario a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual constituye un vicio de ilegalidad…” (Sic).
Que “…al concederle una jubilación y/o Pensión de Retiro (sin tener facultades para ello, por la norma que lo regula) y sin que se cumplieran los requisitos de ley, se le impide el desarrollar la respectiva carrera, a mi representada (…) Así las cosas, señaladas las anteriores violaciones Constitucionales por lo que respecta al ámbito laboral, integrado ello al resto de las violaciones y constitucionales ya denunciadas, invoco con toda fuerza el control difuso de la constitucionalidad previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que establece la aplicación de la norma de mayor cercanía al rango constitucional…”. (Sic).
Solicitó que se declare Con Lugar la presente querella y que en consecuencia, se declare la nulidad del acto impugnado y se ordene al órgano querellado la reincorporación a las funciones policiales asignadas al momento de su jubilación y se ordene el pago de las cantidades de dinero que por concepto de remuneraciones laborales haya dejado de percibir.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, interpuso conjuntamente al recurso contencioso administrativo funcionarial, acción de amparo constitucional cautelar y al respecto manifestó:
“…con fundamento en las consideraciones precedentes y siendo que en materia cautelar innominada en el ejercicio de acciones de amparo, el accionante e encuentra eximido de probar los extremos de ley, y como lo ha asentado acertadamente el Tribunal Supremo de Justicia, a pesar de ello, le indico al tribunal que de la documentación que presento como soporte del presente escrito de Amparo Constitucional, se evidencia de manera fehaciente la presunción del buen derecho reclamado, o FOMUS BUNUS IURIS, esta plenamente acreditado tanto el fundamento de la acción, como el carácter que concurro a interponer la acción y la probanza de la violación de los derechos Constitucionales que le fueron conculcados, igualmente se evidencia de la gravedad de los hechos acaecidos que de mantenerse su vigencia, se continuará perpetuando agravando la violación de los derechos de mi representado, de allí que resulta acreditado el peligro en la mora o PERICULUM IN MORA, pues corre el peligro de perder el derecho al acceso a beneficios laborales que solo son procedente si se encuentra activo. Es por estas razones, Ciudadano Juez; es que pido de este Tribunal actuando en sede constitucional, que se le brinde la protección constitucional frente a los inconstitucionales e ilegales actos Administrativos que le impiden el ejercicio de los derechos fundamentales, los cuales son garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, mientras se tramita el presente procedimiento solicito de este Juzgado que por vía cautelar suspenda los efectos del irrito acto administrativo impugnado y se le ordene al agraviante que se le reincorpore a sus funciones y que se abstengan de ejecutar cualquier acto que en contra perturbe a mi representado…” (Sic). (Negrillas y mayúsculas del texto).
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
De manera subsidiaria, solicitó además:
“…A todo evento y para el supuesto negado de que este Juzgado Constitucional deseche el petitorio anterior, solicito respetuosamente que este Tribunal acuerde medida cautelar innominada, consistente en la reincorporación a las funciones policiales que tenía mi representado asignadas, con anterioridad al inconstitucional e ilegal acto impugnado mediante la presente querella funcionarial; ello en protección de los derechos y garantías constitucionales que le asisten, conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil con el objeto de suspender los efectos del irrito acto Administrativo mientras dure el juicio (…) Son dos, pues, los requisitos que tiene el Juez que verificar para decretar estas medidas preventivas: a) que exista prueba del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo b) que exista prueba suficiente del derecho que se reclama en juicio, los cuales constituyen lo que se entiende doctrinariamente como el PERICULUN IMORA Y FOMUS BONI IURIS¸ en el caso concreto hace falta la celeridad para lograr la justicia y evitar el daño irreparable que se le esta causando. En consecuencia, de declararse con lugar el presente recurso, difícilmente pudieran repararse con la sentencia definitiva los daños, dificultosa reparación esta se verifica en la lesión de los derechos constitucionales invocados en el presente escrito, por lo que se justifica la suspensión de los efectos del acto recurrido y así expresamente pido de este despacho lo declare.…”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas del texto).

IV
COMPETENCIA
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios, en virtud de una relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En criterio de este Juzgador, en virtud de la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública y del análisis concatenado de las normas supra transcritas, se colige que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos de naturaleza funcionarial, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por tanto, como en el presente asunto el ciudadano ÁNGEL ANTONIO GONZÁLEZ ARANGUREN, asistido de abogado, interpuso querella funcionarial contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO, mediante la cual solicitó la nulidad del Decreto Nº 158 de fecha 31 de diciembre de 2020, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Guárico Nº 178, de esa misma fecha, en el que se otorgó el beneficio de jubilación al querellante, su conocimiento corresponde a este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico. Así se decide.
Respecto a la solicitud de amparo interpuesta de manera conjunta a la querella funcionarial, así como de la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta de manera subsidiaria, se advierte que por su naturaleza cautelar constituyen pretensiones accesorias y, en consecuencia, la competencia se determina por el conocimiento de la acción principal, por tanto y en virtud del pronunciamiento anterior, este Juzgado resulta competente para decidirlos. Así se declara.

V
PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR INTERPUESTO DE MANERA CONJUNTA Y LA SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR
En el presente caso, se interpuso querella funcionarial conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada, mediante la que se pretende la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, por lo que en criterio de este Juzgador resulta necesario precisar el procedimiento a seguir para su tramitación.
Al respecto se advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 460 de fecha 17 de julio de 2019 lo siguiente:
“…Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar ejercida por la representación judicial de la parte actora, se impone en esta oportunidad efectuar algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en las demandas de nulidad de actos administrativos en las que se soliciten conjuntamente solicitudes de amparo cautelar y adicionalmente otras medidas preventivas (suspensión de efectos y/o otras medidas innominadas), partiendo de la interpretación del criterio expuesto en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
En tal sentido, es de destacar que mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, por sentencia Nro. 00411, publicada el 24 de abril de 2013), esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Agregado de la Sala).
Por tal motivo, esta Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la referida sentencia Nro 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de una demanda contencioso administrativa de nulidad.
Así, se reiteró en los aludidos fallos (Nros. 1.050 y 1.060), con base en el criterio sentado en la indicada sentencia Nro. 402, que: (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.
Ahora bien, tal como se afirmó en la antes sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001, resulta necesario adaptar las exigencias de la Constitución a la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, de allí que, partiendo del fundamento de que las medidas preventivas y, por ende, el poder cautelar del Juez contencioso-administrativo son una prolongación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 del Texto Constitucional, y considerando que una protección integral de tal derecho no sólo exige mecanismos cautelares eficaces sino procedimientos idóneos y expeditos; la Sala estima necesario extender a las suspensiones de efectos de actos administrativos y a las demás medidas cautelares innominadas solicitadas con las demandas de nulidad ejercidas conjuntamente con pretensiones de amparo cautelar, el mismo trámite establecido para éste, de manera que una vez admitida la causa principal, la Sala se pronunciará en la misma oportunidad sobre dichas medidas preventivas.
Así, cuando -adicionalmente al amparo conjunto- la parte actora peticione subsidiriamente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado u otra medida cautelar, este Órgano jurisdiccional, con fundamento en la exigencia de tutela judicial efectiva, y por razones de celeridad y economía procesal, procederá conforme a lo siguiente: (i) en primer término, se pronunciará provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal, con prescindencia del análisis atinente a la caducidad; (ii) seguidamente, de no verificarse alguno de los demás supuestos de admisibilidad revisados, decidirá sobre la pretensión de amparo; (iii) de resultar el amparo inadmisible o improcedente, pasará a examinar la causal de inadmisibilidad alusiva a la caducidad; y (iv) constatada la tempestividad de la demanda principal, emitirá en el mismo fallo, el pronunciamiento acerca de la procedencia de las demás medidas cautelares que hayan sido peticionadas en forma subsidiaria. Todo ello, dejando a salvo el derecho de oposición de la parte contra quien obre la medida, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El trámite de la oposición a las medidas cautelares -en el caso de que la misma se formule- se hará en Cuaderno Separado que se abrirá a tal efecto…”. (Subrayado del texto.
Del contenido del fallo parcialmente transcrito se colige que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, mediante una acción judicial interpuesta conjuntamente con una acción de amparo constitucional cautelar, el Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse preliminarmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, requisito que debe verificarse solo de no resultar procedente el amparo cautelar, en cuyo caso se admitirá definitivamente el asunto y pasará el Juzgador, en la misma decisión, a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de las otras medidas cautelares que hayan sido peticionadas de manera subsidiaria a la pretensión cautelar de amparo; todo ello, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, y por razones de celeridad y economía procesal.
En caso de declararse procedente el amparo cautelar o la medida cautelar solicitada y que la contraparte se oponga a éste, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
VI
ADMISIÓN PRELIMINAR
Establecido lo anterior y estando en la oportunidad procesal para pronunciarse respecto a la admisibilidad del presente asunto, pasa este Juzgado de seguidas, a verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, con excepción de la caducidad de la acción, la cual, como ya quedó establecido supra, será analizada en caso de no resultar procedente la acción de amparo cautelar interpuesta.
En tal sentido, este Tribunal observa de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis; y, finalmente que la referida acción judicial cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional la ADMITE preliminarmente y pasa a pronunciarse respecto a la procedencia o no del amparo cautelar solicitado.
VII
DEL AMPARO CAUTELAR
Destaca este Juzgador que el amparo cautelar esta dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudieran ocasionar a los derechos y garantías constitucionales la pervivencia de actos, hechos u omisiones cuya legalidad está cuestionada, para lo cual no es necesaria la prueba efectiva de la lesión constitucional sino que basta para acordar esta medida extraordinaria de protección constitucional, la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fumus boni iuris), toda vez que por su naturaleza deben ser restituidos en su ejercicio en forma inmediata y conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora).
En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte accionante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso la parte actora ejerció acción de amparo constitucional cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y al respecto adujo:
“…con fundamento en las consideraciones precedentes y siendo que en materia cautelar innominada en el ejercicio de acciones de amparo, el accionante e encuentra eximido de probar los extremos de ley, y como lo ha asentado acertadamente el Tribunal Supremo de Justicia, a pesar de ello, le indico al tribunal que de la documentación que presento como soporte del presente escrito de Amparo Constitucional, se evidencia de manera fehaciente la presunción del buen derecho reclamado, o FOMUS BUNUS IURIS, esta plenamente acreditado tanto el fundamento de la acción, como el carácter que concurro a interponer la acción y la probanza de la violación de los derechos Constitucionales que le fueron conculcados, igualmente se evidencia de la gravedad de los hechos acaecidos que de mantenerse su vigencia, se continuará perpetuando agravando la violación de los derechos de mi representado, de allí que resulta acreditado el peligro en la mora o PERICULUM IN MORA, pues corre el peligro de perder el derecho al acceso a beneficios laborales que solo son procedente si se encuentra activo. Es por estas razones, Ciudadano Juez; es que pido de este Tribunal actuando en sede constitucional, que se le brinde la protección constitucional frente a los inconstitucionales e ilegales actos Administrativos que le impiden el ejercicio de los derechos fundamentales, los cuales son garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, mientras se tramita el presente procedimiento solicito de este Juzgado que por vía cautelar suspenda los efectos del irrito acto administrativo impugnado y se le ordene al agraviante que se le reincorpore a sus funciones y que se abstengan de ejecutar cualquier acto que en contra perturbe a mi representado…” (Sic). (Negrillas y mayúsculas del texto).
Al respecto, estima este Órgano Jurisdiccional que en el presente asunto el accionante no fundamentó correctamente la solicitud de amparo cautelar, ello por cuanto no expone los argumentos que considera pertinentes o los hechos y elementos probatorios que deben ser analizados a los fines de verificar la presunción de buen derecho alegada, lo cual necesariamente debía exponer.
Insiste este Juzgador, que el accionante debió argumentar en forma expresa en qué consistía la violación o amenaza de violación directa y flagrante de los derechos o garantías constitucionales denunciados como vulnerados y acompañar los elementos de convicción de los cuales se hicieran presumir gravemente las violaciones indicadas, lo que constituye uno de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, razón por la cual resulta forzoso declararla IMPROCEDENTE. Así se decide.
VIII
ADMISIÓN DEFINITIVA
Declarada improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada, este Juzgado pasa a verificar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción; contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y como quiera que no se encuentra presente en este asunto, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho.
En consecuencia, se ordena citar al PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO, a los fines de que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual comenzará a computarse una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones practicadas, oportunidad en la que se entenderá citado, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley de Procuraduría General del Estado Guárico, publicada en la Gaceta Oficial del estado Guárico, extraordinario Nº 88 del 22 de noviembre de 2012.
Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual debe ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes expresado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera, se ordena notificar al Gobernador del estado Bolivariano de Guárico y al Director de la Policía del estado Bolivariano de Guárico.
Finalmente, se insta a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios, a los fines de la elaboración de las compulsas para la citación y notificación ordenadas.
IX
DE LA MEDIDA CAUTELAR INTERPUESTA DE MANERA SUBSIDIARIA
Corresponde a este Juzgado pronunciarse en relación a la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, al respecto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en los artículos 103, 104 y 105 lo siguiente:
“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
Resulta evidente de las normas supra transcritas que la medida cautelar de suspensión de efectos no está prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tampoco lo está en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), no obstante, constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo.
En este orden de ideas, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
En tal sentido, La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado el criterio según el cual, la suspensión de efectos constituye una medida preventiva, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso (ver entre otras sentencia Nº 00860 del 25 de julio de 2012).
En esos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, por tanto resultaría procedente la suspensión de efectos del acto administrativo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, ha sido pacífico y reiterado el criterio sostenido por la referida Sala del Máximo Tribunal en cuanto a que:
“…el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva…” (ver entre otras sentencia Nros. 995 y 00860 del 20 de octubre de 2010 y 25 de julio de 2012).
Aunado a ello, destaca este Sentenciador que la simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, por cuanto deben acreditarse en autos los elementos probatorios de los cuales nazca la convicción de su necesidad, por tanto debe verificarse la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se insiste, no resulta suficiente esgrimir los alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Precisado lo anterior, en virtud de la pretensión cautelar (suspensión de efectos) interpuesta por el actor, este Juzgador pasa a verificar la existencia de los requisitos de procedencia exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora).
Se advierte que la parte recurrente solicitó como medida cautelar, la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Decreto Nº 158 de fecha 31 de diciembre de 2020, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Guárico Nº 178, de esa misma fecha, en el cual se otorgó el beneficio de jubilación.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgador a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora y que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
Al respecto la parte recurrente manifestó que; “…A todo evento y para el supuesto negado de que este Juzgado Constitucional deseche el petitorio anterior, solicito respetuosamente que este Tribunal acuerde medida cautelar innominada, consistente en la reincorporación a las funciones policiales que tenía mi representado asignadas, con anterioridad al inconstitucional e ilegal acto impugnado mediante la presente querella funcionarial; ello en protección de los derechos y garantías constitucionales que le asisten, conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil con el objeto de suspender los efectos del irrito acto Administrativo mientras dure el juicio (…) Son dos, pues, los requisitos que tiene el Juez que verificar para decretar estas medidas preventivas: a) que exista prueba del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo b) que exista prueba suficiente del derecho que se reclama en juicio, los cuales constituyen lo que se entiende doctrinariamente como el PERICULUN IMORA Y FOMUS BONI IURIS¸ en el caso concreto hace falta la celeridad para lograr la justicia y evitar el daño irreparable que se le esta causando. En consecuencia, de declararse con lugar el presente recurso, difícilmente pudieran repararse con la sentencia definitiva los daños, dificultosa reparación esta se verifica en la lesión de los derechos constitucionales invocados en el presente escrito, por lo que se justifica la suspensión de los efectos del acto recurrido y así expresamente pido de este despacho lo declare.…”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas del texto).
En este sentido, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación, exigencias éstas que no fueron cumplidas por la parte solicitante de la cautela, pues no identificó ni probó en autos los daños, que -a su decir- se le causarían de no acordarse la suspensión del acto…”. (Ver entre otras Sentencia Nº 01398 del 31 de mayo de 2006).
En efecto, de la revisión de los argumentos expuestos y del acervo probatorio que consta en el expediente, se concluye, al menos en esta etapa del proceso, que no resulta suficiente para el otorgamiento de la medida cautelar la simple solicitud y menos la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable para que este sentenciador pueda llegar a concluir objetivamente, que resulta necesaria la suspensión de los efectos del acto impugnado, por temor al daño irreparable o de difícil reparación que podría ocasionarse mientras se resuelve el fondo del asunto controvertido.
En la presente causa, se observa que la parte recurrente no argumento, ni aportó los elementos de convicción necesarios, a fin de que este Órgano Jurisdiccional pueda concluir objetivamente la verificación concurrente de los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar, y por lo tanto, debe declararse IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se determina.
X
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1 Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano ÁNGEL ANTONIO GONZÁLEZ ARANGUREN (Cédula de Identidad Nº 12.785.297), asistido de abogado, contra el ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO), mediante el cual solicitó la nulidad del Decreto Nº 158 de fecha 31 de diciembre de 2020, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Guárico Nº 178, de esa misma fecha, en el cual se otorgó el beneficio de jubilación al querellante.
2 ADMITE el presente recurso.
3 IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta de forma conjunta.
4 IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de manera subsidiaria.
Publíquese, regístrese y notifíquese previa consignación de los fotostatos necesarios. Archívese copia digital de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil veintiuno (2021). Año 211º de la Independencia 162º de la Federación.
El Juez,

Abog. RAFAEL A. DELCE ZABALA
La Secretaria (Temp),

Abog. ROSA V. RIVERA OCHOA
RADZ
Exp. Nº JP41-G-2021-000005

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102021000013 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo la correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria (Temp),

Abog. ROSA V. RIVERA OCHOA