ASUNTO: JP41-G-2019-000012

QUERELLANTE: JESÚS RAFAEL BERRUETA PADRINO (Cédula de Identidad Nº 7.299.981).
APODERADA JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Yudith AINAGA DE TOVAR (INPREABOGADO Nº 24.226).
QUERELLADO: INSTITUTO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (INCITEBG).
APODERADA JUDICIAL DEL QUERELLADO: Lisett Josefina VERA BELISARIO. (INPREABOGADO Nº 158.124).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 25 de junio de 2019, el ciudadano JESÚS RAFAEL BERRUETA PADRINO (Cédula de Identidad Nº 7.299.981), entonces asistido por la abogada Yudith AINAGA DE TOVAR (INPREABOGADO Nº 24.226), interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el INSTITUTO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (INCITEBG).
El 26 de junio de 2019 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
El 01 de julio de 2019 este Juzgado admitió la querella interpuesta y procedió a citar al Presidente del Instituto accionado, a los fines de dar contestación a la querella, asimismo se le solicitó el expediente administrativo del accionante y se ordenó notificar al Procurador General del estado Bolivariano de Guárico. Finalmente se instó a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios a fin de elaborar las compulsas.
Mediante diligencia de fecha 30 de septiembre de 2019 la parte accionante consignó los fotostatos necesarios para realizar las notificaciones. El 02 de octubre del mismo año se libraron los oficios respectivos.
Cumplidas las fases procesales, y celebrada el 10 de diciembre del año 2020 la audiencia definitiva, este Juzgado dictó el dispositivo del fallo, declarando Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta, por tanto la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Realizado el estudio del expediente, pasa este Juzgador a analizar las siguientes consideraciones:
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Advierte este Juzgador que lo pretendido por el querellante es; “…1.-Se ordene mi reenganche de inmediato a mi cargo de AUDITOR INTERNO (E) en las mismas condiciones y con los mismos beneficios.2.- Se me apliquen todas las mejoras sociales, económicas y de cualquier índole que se hayan acordado o se acuerden.3.- Se me cancelen mis salarios caídos y beneficios dejados de percibir desde la primera quincena de Diciembre de 2018 hasta la fecha de mi efectiva reincorporación, debidamente indexados…”. (Mayúsculas del texto). Solicitó además “…me sea OTORGADO EL BENEFICIO DE PENSIÓN POR INVALIDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.156 Extraordinario, de fecha 19/11/2014, en concordancia con el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Seguro Social, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.912, de fecha 30/04/2012, y el artículo 20 del Decreto 3.208 mediante el cual se dicta la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.618 Extraordinario, de fecha 11/01/1999…”. (Sic) (Mayúsculas del texto).
Manifestó que la presente querella se interpuso: “…por despido irrito de manera unilateral sin respectiva emisión de la Resolución contentiva de la destitución (ACTO ADMINISTRATIVO), y sin autorización de la JUNTA DIRECTIVA del respectivo Instituto para la fecha del 26/12/2018, lo cual constituye una violación a mi ESTABILIDAD ABSOLUTA. Y sin considerar el otorgamiento de la PENSIÓN DE INVALIDEZ…”. (Sic) (Mayúsculas del texto).
Al respecto, adujo el accionante lo siguiente:
1) Que fue designado al cargo de Auditor Interno (E) del Instituto querellado mediante Resolución N° 003-2015 de fecha 01 de mayo de 2015; 2) Que el 17 de junio de 2017 sufrió un accidente cerebro vascular que derivó en varias patologías; 3) Que en virtud de lo anterior solicitó en fecha 27 de noviembre de 2017 mediante escrito presentado al Presidente del Instituto querellado “…la activación de los mecanismos y procedimientos legales establecidos en el artículo 14 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que permitieran el inicio de los trámites correspondientes a la Evaluación de Incapacidad Residual ante la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”; 4) Que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitió evaluación de incapacidad residual donde se determinó “…un porcentaje de pérdida de capacidad para el Trabajo de sesenta y siete 67%...”; 5) Que en fecha 28 de junio de 2018 el Instituto querellado informó al actor mediante oficio N° P/2018/0039 la realización de los trámites administrativos requeridos por la Tesorería de Seguridad Social para iniciar el procedimiento de Pensión por Discapacidad; 6) Que el 21 de diciembre de 2018 solicitó información al Ente querellado en relación al pago de su primera quincena del mes de diciembre de 2018; 7) Que al respecto, el Instituto accionado recibió del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Resolución en la que se determinó el 67% de discapacidad del querellante y el otorgamiento de la pensión por invalidez; 8) Que el Ente querellado en fecha 27 de diciembre de 2018 en reunión de la Junta directiva emitió Acta en la que se autorizó al Presidente de dicha institución a remover al querellante del cargo que ejercía, acta de la que manifestó no haber sido notificado; 9) Que el 29 de enero de 2019 solicitó que anulara dicha acta y se le reincorporará al ejercicio de su cargo y que le fuera otorgado el beneficio de pensión por invalidez, lo cual fue declarado no procedente por el Ente demandado en oficio N° P/2019/020 de fecha 21 de marzo de 2019.

En relación a lo anterior, concluye el querellante, “…Lo antes expuesto, denota claramente la confusión de quienes detentan las riendas del Instituto de Ciencias y Tecnología del estado Bolivariano de Guárico (INCITEBG), al concebir el otorgamiento de la INCAPACIDAD POR INVALIDEZ POR PARTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, COMO CAUSAL DE DESPIDO, contemplada en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. PARA PROCEDER AL RETIRO DE MI PERSONA DE LA NOMINA DE ACTIVOS, cuando dicha normativa va orientada al otorgamiento de tal beneficio (INVALIDEZ) por parte del Instituto de Ciencias y Tecnología del estado Bolivariano de Guárico (INCITEBG), para luego proceder a su retiro…”. (Sic) (Mayúsculas del texto).
Por otro lado, mediante escrito consignado en fecha 21 de noviembre de 2019, la representación judicial del Ente accionado dio contestación a la presente querella funcionarial, oportunidad en la cual negó, rechazó y contradijo los argumentos expuestos por el querellante en el escrito libelar.
Se advierte que la parte actora denuncia que la Administración incurrió en las denominadas vías de hecho por la inexistencia de un procedimiento administrativo y vicios de inconstitucionalidad por violación al derecho a la defensa.
Respecto a las vías de hecho, resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2010-1038 de fecha 22 de julio de 2010 dictada en el expediente AP42-R-2008-001735, en la que expuso lo siguiente:
“…En este sentido la actuación material de la Administración, o como comúnmente se le denomina ‘vías de hecho’ tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, se configuran cuando el actuar de la Administración no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo.
Así lo ha señalado la doctrina al afirmar ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (...) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública”. (cfr. GARCIA DE ENTERRIA; Eduardo. FERNANDEZ; Tomás Ramón: “Curso de Derecho Administrativo’. Tomo I. Madrid. 1997. P.796.).
De tal manera, la vía de hecho se tendría como materializada cuando la Administración ejecuta una actuación material que incide en la esfera jurídica subjetiva de los administrados en forma negativa sin haber cumplido con los trámites administrativos procedimentales legalmente establecidos, acción ésta que ejecuta sin dictar acto alguno que contenga o sirva de base para esa actuación, es decir, que la Administración actúa materialmente en forma de manus militaris…”.
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública, pasa a la acción sin haber decidido previamente ni fundamentado jurídicamente su razonamiento, y en otros casos, cuando cumple con una actividad material de ejecución y comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de un particular o colectividad.
En ese sentido, se puede inferir que los supuestos para la configuración de la vía de hecho pueden catalogarse en dos (2) maneras; i) Inexistencia o irregularidad sustancial del acto en el cual se fundamenta la actuación administrativa y; ii) Exceso en la actividad de ejecución del acto administrativo.
En cuanto al primer supuesto, es de señalar que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando prevé que ningún órgano de la Administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos. Este principio general puede resultar infringido, al menos de dos formas, la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin dictar acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y la segunda, cuando existe el acto, pero dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la Ley.
Respecto al segundo supuesto, también se materializa una vía de hecho en los casos en que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente válido, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente, lo cual configura una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia propia del acto.
De la revisión del expediente y en virtud de los alegatos explanados en el escrito libelar, resulta claro que lo denunciado en el caso bajo análisis se circunscribe al primero de los supuestos antes mencionados, es decir, la Inexistencia o irregularidad sustancial del acto en el cual se fundamenta la actuación administrativa, en virtud de lo antes descrito, es necesario resaltar que para proceder a la remoción del querellante del cargo ejercido en el Instituto accionado, no resulta necesario la sustanciación de un procedimiento administrativo sancionatorio o de cualquier naturaleza distinta al de la solicitud de incapacidad que fue solicitada por el propio querellante, como pasaremos a explicar infra, aunado a ello, su retiro está fundamentada en la imposibilidad de cumplir las funciones inherentes a su cargo o a cualquier otro, lo que fue debidamente certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual determinó su incapacidad total y definitiva, en virtud de ello, el Institución accionado actuó ajustado a lo que establece la ley y el reglamento aplicable, es decir, dada el reposo derivado de la situación clínica planteada y hasta tanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales certificara el derecho de pensión que correspondía por incapacidad y se empiece a cumplir con el pago respectivo de pensión, lo mantuvo en la nómina, y una vez verificado los supuestos antes mencionados, la Administración quedaba facultada para retirar de la nómina al trabajador, así se desprende del texto del artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por otro lado, el retiro del querellante del cargo ejercido por invalidez, lo que constituye una forma de egreso del Ente accionado, que supone la remoción o separación del cargo que venía ejerciendo, a saber “Auditor Interno (E)”, se encuentra fundamentado en uno de los supuestos previstos a tales fines en el ordenamiento jurídico vigente, tal como lo estipula la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 78; numeral 4, que establece:
“El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…)
4- Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley…”
De lo anterior tuvo conocimiento el actor al recibir respuesta de su solicitud del 29 de enero de 2019, dirigida al Presidente del Instituto demandado, en la que solicitó que anulara el acta por la que se autorizó a su remoción del cargo y se le reincorporará al ejercicio del mismo y que le fuera otorgado el beneficio de pensión por invalidez, tal como se evidencia al folio 22 del expediente judicial. Por tanto no se evidencian las vías de hecho denunciadas por el querellante y en consecuencia, debe forzosamente desestimarse este argumento. Así se Decide.
Denuncia además la parte actora, violación al debido proceso establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 numeral 1, que prevé lo siguiente:
“…Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1: La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley…”

Al respecto la Sentencia Nº 01382 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de diciembre del 2016, dictada en el expediente Nº 2010-1116, con ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, expresó lo siguiente:
“…En este contexto, debe señalarse que el derecho al debido proceso, dentro del cual se encuentra el derecho a la defensa, comprende la articulación del proceso legalmente establecido, la posibilidad de acceder al expediente, impugnar la decisión, ser oído (audiencia del interesado), hacerse parte, ser notificado y obtener una decisión motivada, así como ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa, entre otros derechos que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. sentencia de esta S.N.. 1283 de fecha 23 de octubre de 2008, ratificada -entre otras- mediante decisión Nro. 231 del 2 de marzo de 2016)…”
A fin de resolver los vicios explanados en el escrito libelar por la parte querellante, se pudo evidenciar que, el órgano accionado cumplió con el procedimiento legalmente establecido, salvaguardando las garantías del administrado, su derecho a la defensa y al debido proceso, determinando la posibilidad de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, obteniendo el derecho de recurrir de la decisión, impugnar actos administrativos emanados del Poder Público que considere violatorios de sus derechos subjetivos, es evidente que el órgano querellado actuó apegado al procedimiento legalmente establecido, a partir de la solicitud de incapacidad que hiciera el propio actor, expresando las razones de hecho y de derecho que sirvieron de apoyo para dictar su decisión, obteniendo la oportunidad de ejercer sus derechos en defensa de sus intereses, en este sentido, resulta inconcebible lo pretendido por la parte actora en cuanto a que se ordene su reincorporación al cargo que venia ejerciendo como Auditor Interno (E), en las mismas condiciones y con los mismos beneficios, toda vez que se encuentra incapacitado para el ejercicio de cualquier cargo, en virtud de haberle sido otorgado el beneficio de pensión por invalidez.
Ahora bien, el Instituto de Ciencias y Tecnología del estado Bolivariano de Guárico (INCITEBG), dentro de sus atribuciones y en cumplimiento con lo establecido en las leyes y reglamentos, realizaron las diligencias pertinente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y ante la Tesorería de Seguridad Social, con el fin de atender los requerimientos del querellante de ser beneficiado con la pensión por invalidez, todo lo cual constan en el expediente administrativo; es por ello, que resulta forzoso para este Juzgador desestimar la vulneración del derecho al debido proceso alegado por el recurrente. Así decide.
A mayor abundamiento, se observa tanto del expediente administrativo, como en el judicial, elementos que justifican la decisión que dio lugar a la remoción y retiro del cargo de Auditor Interno (E) que venía ejerciendo el querellante en el Instituto de Ciencias y Tecnología del estado Bolivariano de Guárico (INCITEBG), así como del procedimiento llevado cabo y que concluyó con su retiro, así se advierte Oficio de fecha 26 de diciembre del 2018 mediante la cual se notificó a la parte actora, a los fines de que conociera las razones por las cuales se le retiró del cargo que venía desempeñando, al respecto, la Junta Directiva del Instituto de Ciencias y Tecnología del estado Bolivariano de Guárico (INCITEBG) procedió a efectuar el retiro del querellante en virtud de haber obtenido el derecho de pensión por incapacidad total y permanente, según la Ley del Estatuto de la Función Pública en su articulo 78 numeral 4 establece: “ El retiro de la administración publica procederá en los siguientes casos: por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley”.
Más aun, se observa que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales resolvió y certificó la pensión por invalidez total y permanente en fecha 13/12/2018, se puede evidenciar además que la Administración actuó según lo establecido en las normas, otorgándole el derecho de pensión que a causa de invalidez permanente le corresponde al asegurado, y una vez certificado el derecho de pensión por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el referido Instituto de seguridad social lo incluyó en la nómina de pensionados y posteriormente procedió a notificar de ello, ahora bien, en cuanto a la remoción y retiro que hizo el Instituto accionado, si bien es cierto se realizó una asamblea en la cual lo removieron del cargo, no es menos cierto que el actor ya se encontraba pensionado en virtud de la discapacitada total y permanente declarada, de forma tal que, el Instituto de Ciencias y Tecnología del estado Bolivariano de Guárico (INCITEBG), no debía retirarlo del cargo, sino hasta la fecha en que se comenzara a efectuar el pago de la respectiva pensión, como en efecto ocurrió, entendiéndose que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales certificó su invalidez con un porcentaje de pérdida de capacidad de sesenta y siete 67% el cual le imposibilita seguir activo en las labores que venía desempeñando o cualquier otra, es por ello, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales empezó a pagarle su pensión correspondiente por invalidez, garantizándole su derecho a una protección integral, por cuanto no le era potestativo al Instituto querellado, mantener o no activo en una nómina al accionante, sino que debía proceder a su retiro, sólo al ser incluido en la nómina de pensionados, como en efecto ocurrió, por tanto, en criterio de este Juzgador, la Administración interpretó los hechos de manera correcta y se fundamentó en la normativa aplicable, no evidenciándose la materialización de los vicios alegados por el querellante; razón por la cual resulta forzoso para este Juzgador desestimar el vicio alegado. Así decide
Finalmente, no habiéndose detectado ningún vicio que haga procedente la nulidad del acto administrativo impugnado, debe declararse SIN LUGAR el presente asunto. Así determina.
II
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JESÚS RAFAEL BERRUETA PADRINO (Cédula de Identidad Nº 7.299.981), entonces asistido por la abogada Yudith AINAGA DE TOVAR (INPREABOGADO Nº 24.226), contra el INSTITUTO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (INCITEBG).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese copia digital de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, dos (02) días del mes de agosto del año dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
El Juez,


Abog. RAFAEL A. DELCE ZABALA
La Secretaria,




Abog. ROSA V. RIVERA OCHOA

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2019-000012
En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102021000025 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo la correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,



Abog. ROSA V. RIVERA OCHOA