TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2332
FECHA 08/12/2021

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
211º y 162°

Asunto: AP41-U-2009-000697.-

En fecha 02 de diciembre de 2009, los abogados Emilio J. Roche, José P. Barnola Díaz, Humberto D’ascoli Paris y Burt Steed Hevia, Venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.816.604, V-9.968.198, V-1.624.042 y V-15.027.711, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 14.750, 55.889, 127.823 y 119.225, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A”, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (actualmente Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 22 de agosto de 1949, bajo el N° 867, Tomo 4-A-Sdo, posteriormente modificado en reiteradas ocasiones, siendo la última modificación registrada en fecha 11 de agosto de 2008, por ante el prenombrado Registro in comento, bajo Nro. 40, Tomo 149-A-Sdo, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nro. J-00008932-9, interpusieron recurso contencioso tributario contra la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/975-2214, dictada en fecha 27 de octubre de 2009 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada en fecha 28 de octubre de 2009, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución de Imposición y Determinación de Intereses Moratorios Nro. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1590 de fecha 21 de agosto de 2008 dictada por la prenombrada Gerencia, mediante la cual sancionó a la contribuyente con multas de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS CON TREINTA Y CINCO CENTÉSIMAS (25.273,35 U.T.) tomando en consideración la Unidad Tributaria en CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 46,00) por la cantidad total de UN MILLÓN CIENTO OCHO Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.184.638,07) y por concepto de Intereses Moratorios la cantidad total de VEINTIDÓS MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 22.063,86), ratione temporis.-

Por auto de fecha 07 de diciembre de 2009, este Tribunal le dio entrada al presente recurso contencioso tributario signado bajo el N° AP41-U-2009-000697, y se ordenó notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal General de la República y Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital (SENIAT), de la presente entrada y asimismo, se solicito al mencionado Gerente Regional la remisión del expediente administrativo con ocasión al acto administrativo impugnado.-

A través de Sentencia Interlocutoria N° 16 dictada en fecha 22 de marzo de 2010, por este Órgano Jurisdiccional, se admitió el mencionado recurso contencioso tributario, quedando abierta a pruebas la presente causa.-

Cabe destacar qué, en fecha 13 de abril de 2010, la representación judicial de la prenombrada contribuyente consigno escrito de promoción de pruebas y por auto de fecha 14 de abril de 2010, fueron agregadas.-

Posteriormente, en fecha 22 de abril de 2010, mediante Sentencia Interlocutoria N° 42, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la contribuyente “ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A”.-

En consonó con lo anterior, en fecha 11 de junio de 2010, las partes que conforman la relación jurídica tributaria en la presente causa, consignaron escritos de Informes, señalando que el sujeto activo consigno copia certificada del expediente administrativo con ocasión al acto administrativo impugnado.-

Seguidamente, en fecha 23 de junio de 2010, la representación judicial de la prenombrada recurrente consigno escrito de observaciones.-

En fecha 28 de junio de 2010, este Tribunal dijo “VISTOS”, dejando constancia que solo la mencionada recurrente consigno escrito de observaciones a los informes, quedando la presente causa en la oportunidad procesal de dictar sentencia.-

Ahora bien, en fechas 16/06/2011, 07/07/2011, 14/05/2012, 29/04/2013, 08/04/2014, 06/05/2015, 16/05/2016, 02/05/2017, 22/07/2019, la contribuyente “ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A”.-

Finalmente, en fecha 01 de diciembre de 2021, la ciudadana Juez Provisoria, Abg. Yuleima Bastidas, se aboco de la presente causa.-

II
ANTECEDENTES

El acto administrativo Nro. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/975-2214 ut supra identificado, surge en ocasión a la Resolución de Imposición y Determinación de Intereses Moratorios Nro. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1590 de fecha 21 de agosto de 2008 dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual sancionó a la contribuyente con multas de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS CON TREINTA Y CINCO CENTÉSIMAS (25.273,35 U.T.) tomando en consideración la Unidad Tributaria en CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 46,00) por la cantidad total de UN MILLÓN CIENTO OCHO Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.184.638,07) y por concepto de Intereses Moratorios la cantidad total de VEINTIDÓS MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 22.063,86), ratione temporis., en virtud de que la contribuyente ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A., incurrió en el enteramiento de la retención fuera del lapso establecido para los periodos correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2008, en materia de Impuesto al Valor Agregado.-

Por disconformidad con el contenido de la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/975-2214 in comento, la representación judicial de la contribuyente, en fecha 02 de diciembre de 2009, interpuso Recurso Contencioso Tributario, por ante la Unidad de Recepción de Documentos y Distribución de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), y que previa distribución le correspondió conocer de la presente causa a éste Órgano Jurisdiccional, quien a tales efectos observa:

III
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA CONTRIBUYENTE

1.- Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del sentido y alcance del artículo 11 de la providencia 1.455, al indicar que la administración tributaria considero la norma in comento prevé la posibilidad de declarar electrónicamente las retenciones practicadas por los agentes de retención, incoando que la mencionada norma solo contempla la posibilidad de enterar electrónicamente los montos retenidos una vez que la declaración respectiva haya sido presentada.

Respecto a este particular, sostuvo la contribuyente qué, las multas impuestas por la Administración tributaria en la Resolución impugnada y que fueron confirmadas en la Providencia Administrativa, están viciadas de falso supuesto de derecho, en virtud de la errónea interpretación del artículo 11 de la providencia 1.445, al afirmar que la contribuyente debió declarar y enterar el impuesto retenido durante los Períodos Reparados directamente ante la Administración, en efectivo o cheque de gerencia, una vez que le fue imposible presentar la mencionada declaración y enteramiento a través del portal de la Administración.

Aunado a lo anterior, arguyó que la mencionada norma se limita a establecer la posibilidad de pagar los montos retenidos por los agentes de retención y de forma opcional, a través del portal fiscal de la administración o directamente ante las taquillas de contribuyentes especiales correspondientes.

Asimismo, sostuvo qué, el numeral primero del mencionado artículo 11 de la providencia 1.445, establece que la declaración de las retenciones practicadas deberá realizarse exclusivamente a través del portal de internet de la administración, asimismo arguyo la contribuyente que el numeral segundo del artículo in comento, al establecer que los agentes de retención podían realizar el pago del IVA retenido mediante el portal de la administración u, opcionalmente, de forma directa ante las taquillas de contribuyentes especiales correspondiente. En este sentido la mencionada contribuyente manifiesta que es necesario aclarar que la posibilidad de cumplir con lo dispuesto en el artículo 11 se limita única y exclusivamente al enteramiento o pago de los montos retenidos y no a la declaración de mencionadas retenciones, las cuales debían realizarse de forma electrónica a través del portal de internet de la administración, como expresamente lo señala el artículo 11 numeral primero de la providencia 1.445.

En el mismo orden de ideas, manifestó que en concordancia con el numeral segundo del artículo 11 de la providencia 1445, a los fines de que los agentes de retención pudieran enterar los montos retenidos, era necesario que dichos agentes hubieran presentado previamente la declaración de las retenciones, insistiendo que solo podía realizarse a través del portal de internet de la administración de acuerdo con la redacción de la providencia, por lo que en ausencia de declaración electrónica, no se aplica el numeral segundo del artículo 11, ni existe planilla que el agente de retención pueda imprimir y mediante la cual soporte el pago en efectivo o en cheque de las retenciones practicadas.

En concordancia con lo anterior, destaco la representante legal de “ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A” que, el numeral tercero de la mencionada norma es lo suficientemente clara para concluir que la posibilidad de acudir a la administración a pagar en cheque o en efectivo, está limitada exclusivamente a los supuestos en que los agentes de retención presento electrónicamente su declaración, indicando que intento efectuar el pago electrónicamente, no pudo hacerlo, imprimió la planilla desde el portal de internet, y procedió a las taquillas de percepción correspondientes a realizar el pago.

Asimismo la contribuyente, en consecuencia de lo anterior mencionado en concordancia con el artículo 11 de la providencia 1.455, arguyo que en aquellos casos en que los agentes de retención no puedan presentar la declaración informativa de las retenciones practicadas, tampoco podrán proceder al enteramiento del impuesto retenido, ya sea a través del portal de internet de la administración o físicamente mediante taquillas de contribuyentes especiales correspondientes, en consecuencia de esto manifestó la representación legal de la contribuyente que se encuentra en el supuesto de causa extraña no imputable, pero si imputable a los errores técnicos del sistema de la administración, circunstancia que no es objeto de controversia por cuanto en ningún momento la Providencia Administrativa desvirtuó o siquiera contradijo la referida circunstancia, asimismo manifestó que le fue imposible presentar la declaración de las retenciones practicadas durante los periodos reparados, a lo que a su vez generó la imposibilidad de proceder al enteramiento de dichas retenciones en las fechas establecidas en el calendario de contribuyentes especiales 2004, 2005, 2006, 2007.

Esgrimió que la Providencia emanada por la Administración tributaria indica que no fueron diligentes frente a la eventualidad que era perfectamente vencible o previsible, manifestando que la normativa aplicable prevé los mecanismos alternos para el cumplimiento de las obligaciones tributarias en los casos de suscitarse problemas en la página web del SENIAT, y en consecuencia la causa extraña incoada por la contribuyente fue declarada improcedente.

En referencia a este vicio, finalmente sostuvo que la administración tributaria incurrió en un falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente el artículo 11 de la providencia 1.455, cuando considero que se debió declarar y enterar los montos retenidos durante los periodos reparados directamente ante la administración en efectivo o cheque de gerencia, una vez fue imposible realizar la declaración y enteramiento a través del portal de internet de la mencionada administración.

2.- Causa extraña no imputable, en virtud de las retenciones practicadas por la contribuyente fueron enteradas extemporáneas, argumentando fallas técnicas presentadas en el portal durante las fechas en que debió enterar.

La representación legal de ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A en su escrito recursorio adujo que la administración tributaria afirmo en la providencia administrativa que la contribuyente no actuó de forma diligente ni con prudencia necesaria al declarar y enterar los montos retenidos durante los periodos reparados con posterioridad a las fechas establecidas en el calendario de contribuyentes especiales de los años 2004, 2005, 2006 y 2008.

Expuso que el artículo 11 de la prenombrada Providencia Administrativa 1.455, establece que la única vía con la que contaban los agentes de retención para declarar y enterar IVA retenido, era a través del portal de internet de la administración, manifestando que el referido artículo no contempla la posibilidad el deber de declarar y enterar los montos retenidos de forma distinta a la vía electrónica.

Asimismo continuaron alegando que, evidentemente si entero posterior a la fecha, en consecuencias de las fallas técnicas del portal de internet, causas totalmente ajenas a su voluntad.

En el mismo orden de ideas, indico que el retardo al momento enterar por fallas del portal y en consecuencias quedar estos extemporáneos, no fueron en modo alguno cuestionados o contradicha por la administración en la resolución.

3.- Falso supuesto de derecho, por errónea interpretación del artículo 113 del COT ratione Temporis, por parte de la administración tributaria al imponer multas correspondientes a los períodos reparados, considerándolas procedentes aun cuando no haya transcurrido un mes de retraso en el enteramiento.

En relación a este vicio, la representación judicial de la contribuyente manifestó que la administración tributaria interpreto erróneamente el alcance y aplicación de la norma ut supra identificada, alegando que la prenombrada administración considero que las multas son procedentes aun cuando no haya transcurrido un mes de retraso en el enteramiento de los montos retenidos.-
Concatenado con lo anterior, la contribuyente indico que el artículo 113 del COT ratione temporis, es aplicable la sanción únicamente por cada mes de retraso en el enteramiento, por tal motivo sostuvo que la sanción in comento es improcedente cuando no ha transcurrido al menos un mes de retraso en el enteramiento.-

De igual modo sostuvo que los elementos tipo sancionador que establece la norma para que se considere la multa, es la falta de enteramiento de los montos retenidos dentro de los plazos legalmente establecidos, y un retardo que exceda de un mes calendario, y que se produzcan de manera concurrente a los fines de que se pueda entender verificado el hecho punible y por ello aplicable la sanción, por lo tanto manifestó la representación judicial de la contribuyente, que el enteramiento tardío de los montos retenidos no se configuro el tipo sancionador en virtud que las retenciones de los periodos reparado se produjeron en un lapso menor a un (1) mes a partir del vencimiento del plazo.-

4.- Falso supuesto de derecho, por errónea interpretación del parágrafo segundo del artículo 94 del COT ratione Temporis.

En relación a este vicio incoado por la contribuyente, donde manifestó que la Administración tributaria en la Providencia Administrativa confirmó la liquidación de las multas impuestas por enteramiento tardío de la retenciones practicadas por la mencionada contribuyente durante los periodos reparados, con base al valor de la U.T vigente para la fecha en que fueron pagadas las multas confirmadas en mencionado acto.

Concatenado con lo anterior, continúo alegando que las multas deben calcularse de acuerdo al valor de la U.T al momento del pago de la obligación principal que dio lugar a la imposición de las multas, en consecuencia expuso, que la Providencia Administrativa considero que el momento del pago a tomarse en cuenta para determinar el valor de la U.T aplicable al ajuste de las multas era la fecha que ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A, pago las multas y demás conceptos confirmados en la providencia in comento.-

En consecuencia, continúo alegando la contribuyente que, la actualización monetaria de las multas que debe efectuarse de acuerdo al parágrafo segundo del artículo 94 del COT, seria la fecha que la contribuyente enteró tardíamente los montos de IVA retenido y no a la fecha de pago de las multas confirmadas por la Providencia Administrativa.-

5.- Eximente de responsabilidad penal tributaria, establecida en el artículo 85, numerales 3 y 4 del COT ratione Temporis, en virtud que excluyen la culpabilidad o dolo en la actuación de la contribuyente y en consecuencia la determinación y pago de los interés moratorios confirmados en la Providencia Administrativa resultan improcedente.

Arguyó la representante de la contribuyente que, los intereses moratorios constituyen una simple indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento o por retardo en el cumplimiento de una obligación, en consecuencia la naturaleza de los intereses moratorios es resarcir los daños y perjuicios y que además ese resarcimiento este sujeto a la culpabilidad del deudor.-

Aunado a lo anterior, continuo alegando la prenombrada contribuyente que, el incumplimiento de la obligación por parte del deudor hace surgir el derecho al acreedor a ser resarcido de una daño cuya existencia se origina a partir de una presunción legal que excluye la prueba del perjuicio causado como consecuencia del cumplimiento intempestivo de la obligación.-

Continuo alegando que, solo el retraso culposo del deudor tributario justifica la mora y el deber de indemnizar por la falta de cumplimiento tempestivo de la obligación tributaria, en consecuencia manifestó que se evidencia ausencia de culpabilidad por parte de la contribuyente en el incumplimiento de la obligación tributaria en su condición de agente de retención.-

6.- concurrencia de infracciones, en virtud del supuesto negado que se considere procedente las multas y los intereses moratorios confirmados en la providencia administrativa, alega la contribuyente que, la administración tributaria debió aplicar el mecanismo de imposición de sanciones establecido en el artículo 81 del COT.

En relación a este particular, la contribuyente manifestó que, la administración tributaria debió aplicar las multas confirmadas bajo el mecanismo del artículo 81 del COT ratione temporis, en virtud que la Resolución confirmada en su totalidad por la Providencia Administrativa, se refiere a ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A, (un mismo contribuyente) y entero el IVA retenido con retardo en veinticuatro (24) ocasiones distintas (pluralidad de hechos), asimismo la aplicación de veinticuatro (24) sanciones (pluralidad de delitos) conforme a la norma aplicada fundamentada en el artículo 113 del COT, que de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 81 del COT, la concurrencia de infracción es aplicable cuando se trate de infracciones referentes a diferentes períodos, siempre y cuando sean aplicadas al mismo procedimiento.-

Ahora bien, continuo alegando la contribuyente que, en este caso en concreto cada enteramiento tardío correspondiente a cada período impositivo, constituye un hecho ilícito independiente y separable del otro, por lo que el concurso material o real de delitos puede existir bien cuando existen diferentes conductas antijurídicas que vulneran varias normas jurídicas o cuando existen diferentes conductas o hechos ilícitos que vulneran un mismo precepto legal.-

IV
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA RECURRENTE

En fecha 13 de abril de 2010, los abogados José Barnola Díaz y Burt Steed Hevia, antes identificado, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A”, promovieron las siguientes pruebas:

Capítulo I. Merito favorable de los autos y documentales.
• Copia certificada del documento poder, que acreditan su representación en el presente juicio.

• Copia de la Providencia Administrativa N° SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/2114-A, dictada en fecha 27 de octubre de 2009 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y notificada en fecha 28 de octubre de 2009.

• Copia del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de sanción y determinación de Intereses Moratorios N° SNAT/INTI/GRTICER/DR/ACOT/RET/2008/1590, dictada en fecha 21 de agosto de 2008 por la prenombrada administración tributaria y notificada el 28 de agosto de 2008, igualmente firmada y sellada por el funcionario Pedro Luis Silva Moreno, Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.

• Copias de las Planillas para pagar, troqueladas y selladas por la taquilla del Banco Industrial de Venezuela, ubicada en la Torre del SENIAT de plaza Venezuela, a través de la cual acreditan el pago bajo protesta efectuado por la mencionada contribuyente.

• Escrito de nulidad presentado por ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A, en fecha 11 de agosto de 2009.

V

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO NACIONAL

En su escrito de informes, presentado en fecha 11 de junio de 2010, por la Representación Fiscal de la República, ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de todas y cada una de las actuaciones fiscales que conforman el fundamento y la razón de la litis planteada.
En este sentido, la prenombrada representación judicial del Fisco Nacional, desvirtúa los alegatos invocados por la contribuyente “ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A,” en su escrito recursorio, de la siguiente manera:

Con relación al falso supuesto de derecho incoado por la contribuyente por la supuesta errada interpretación del artículo 11 de la Providencia Administrativa N° 1.455, aplicada al acto impugnado, índico qué la Administración Tributaria constato que los periodos fiscalizados, fueron presentados por la contribuyente en el Portal Seniat y que dichas declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado, fueron presentadas fuera del lapso previsto en el artículo 10 de la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455 de fecha 29/11/2002, mediante la cual se designa a los contribuyentes especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado.-

Asimismo, señalo que el artículo 10 ut supra identificado, se encuentra concatenado con el artículo 11 eiusdem, al establecer el procedimiento de enterar el impuesto retenido, destacando que las actuaciones realizadas en la presente fiscalización se ajusto a derecho, motivo por el cual solicito se desestime dicho alegato.-

En cuanto, a que la obligación de enterar dichos montos retenidos se convirtió en una obligación de imposible cumplimiento en virtud de un supuesto caso fortuito y fuerza mayor, es decir, causa extraña no imputable a la contribuyente por cuanto se debió a fallas técnicas del Portal Seniat, esta representación Fiscal, desvirtúa dicho alegato, esgrimiendo que la contribuyente no consignó prueba alguna que permitan demostrar que en los periodos fiscalizados se produjo la imposibilidad de transmisión de los datos.-

En tal sentido, concluye que en el caso de no poder cumplir con el deber formal de enterar las retenciones dentro del lapso establecido por fallas técnicas del Portal, debió acudir a efectuar el enteramiento en efectivo o cheque en gerencia ante la taquilla del Banco Industrial de Venezuela, dentro del lapso legal para presentar su declaración, según los “Calendarios de Sujetos Pasivos Especiales y Agentes de Retención”, para los años 2004, 2005, 2006 y 2008, asimismo hace observación que en varios períodos enteró las retenciones hasta casi con tres meses de retraso, lo cual le resta la excusabilidad requerida para considerarse como eximente de responsabilidad, de modo que incumple con uno de los requisitos esenciales para que proceda la causa extraña no imputable, como es la imposibilidad absoluta de cumplir con la obligación, subsumida dentro del supuesto contemplado en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, de modo que solicita que así sea declarado en la definitiva.-

En cuanto al falso supuesto de derecho por la errónea aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, invocado por la representación judicial la contribuyente en su escrito recursorio, esta representación fiscal hace objeción a dicho alegato, esgrimiendo que la multa determinada a la contribuyente configura la sanción especifica prevista en el artículo 113 eiusdem, aplica en los casos de no dar cumplimiento al deber de enterar oportunamente los montos retenidos.-

Indica que la norma in comento, tiene para el Fisco Nacional la figura de la retención del impuesto, constituyendo un instrumento legal de recaudación cuyo propósito primordial es asegurar para el Fisco la percepción periódica de un tributo que causan determinadas rentas, sometidas a retención al momento del pago o abono en cuenta. Y que “Por ello, el agente de retención como sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, se encuentra sometido a su cumplimiento y a su inobservancia constituye un ilícito tributario objeto de sanción”.-

Señalo que: “(…) constituye un ilícito material sancionado con multa de 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 113 del C.O.T. Así solicito a ese honorable tribunal sea declarado en la definitiva”.

En cuanto al ajuste de las multas al valor de la Unidad Tributaria vigente al momento del pago conforme al parágrafo del artículo 94 del C.O.T., la representación fiscal alega la coexistencia paralela sancionatoria tanto penal como administrativa que le permite a la Administración imponer las penas que correspondan en el momento en que se percate de la configuración de la infracción, por ordenarlo así la propia ley que consagra la pena.-
Destaca que: “(…) la función de la unidad tributaria es servir como valor objetivo que permite sustraer a la Administración Tributaria de los efectos lesivos que la inflación aporta sobre el valor del signo monetario, otorgando permanencia y estabilidad en el tiempo a los montos expresados en las distintas leyes tributarias, al posibilitarse su reajuste anualmente con base en los índices de medición del fenómeno inflacionario, elaborados por el Banco Ventral de Venezuela”.

En cuanto a la Circunstancias Eximentes de Responsabilidad Penal Tributaria, prevista en el artículo 85 numeral 4 del C.O.T., esta representación fiscal desvirtúa dicho alegato, esgrimiendo que el contribuyente no explica la causa suficiente para escudarse en un error de derecho.-

En cuanto a los Intereses Moratorios, la representación fiscal alude que el acto administrativo dejo expresamente claro la determinación de Intereses Moratorios prevista en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, por la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido, hace surgir de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración tributaria, motivo por el cual sostiene la improcedencia de la pretensión opuesta y así pidió que sea declarado en la definitiva.-

En cuanto a la concurrencia de Infracciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, la representación fiscal destaco: “(…) en cada uno de los períodos que fueron objeto de verificación, sin que se comprobara el incumplimiento de otros deberes formales, no resulta aplicable la concurrencia de ilícito tributario (…)”.

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En virtud de los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A., en su escrito contentivo del recurso contencioso tributario, la presente controversia se circunscribe a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentran viciado de nulidad por: i) Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 11 de la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455; por errónea interpretación del artículo 113 del COT y por la errónea interpretación del segundo parágrafo del artículo 94 del COT. Ratione Temporis. ii) Causa extraña no imputable, iii) Eximente de responsabilidad penal y iv) concurrencia de infracción.

Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y procede a pronunciarse sobre los puntos invocados por la Recurrente en su escrito recursorio de la siguiente manera:

I) Del falso supuesto de derecho.

En cuanto al vicio del falso supuesto de derecho, invocado por la representación de la contribuyente en su escrito recursorio por la interpretación errónea de los artículos que a continuación se menciona:

1.- Errónea aplicación del artículo 11 de la Providencia N° 1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial N° 37.585 en fecha 05 de diciembre de 2002.

2.- Errónea aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario del 2004 ratione temporis.

3.- Errónea Interpretación del artículo 94 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario del 2004 ratione temporis.

Corresponde a esta Juzgadora Superior pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto de derecho, el cual advierte que, el referido vicio se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o sin guardar la adecuada vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; de la misma manera, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento lo subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho.

Ahora bien, cabe destacar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y forma, para que se consideren válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto; como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

En cuanto al cuarto requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

“(…) es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto”. (BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

El falso supuesto es un vicio que puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado la “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado con relación al falso supuesto, en sentencia Nº 01187, de fecha 6 de agosto de 2014, caso: Libeta Margaret Valvuena Arrieta, lo siguiente:

“(…)A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber, cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en tal caso incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. En tanto que, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha ratificado el criterio con relación al falso supuesto, en sentencia Nº 00382, de fecha 22 de junio de 2017, caso: INDUSTRIAS MARLUC, S.A., lo siguiente:

“(…)A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber, cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en tal caso incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. En tanto que, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Sentencia Nº 01187, de fecha 6 de agosto de 2014, caso: Libeta Margaret Valvuena Arrieta,)

Definido el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, corroborar si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido.

En cuanto a la errónea interpretación del artículo 11 de la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455, de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el N° 37.585 en fecha 05 de diciembre de 2002, sostuvo la contribuyente que las multas impuestas por la Administración tributaria en la Resolución impugnada y que fueron confirmadas en la Providencia Administrativa, están viciadas de falso supuesto de derecho, en virtud de la errónea interpretación del artículo 11 de la providencia 1.445, al afirmar que la contribuyente debió declarar y enterar el impuesto retenido durante los Períodos Reparados directamente ante la Administración, en efectivo o cheque de gerencia, una vez que le fue imposible presentar la mencionada declaración y enteramiento a través del portal web del SENIAT, asimismo expreso que el numeral primero del artículo in comento establece que la declaración de las retenciones practicadas deberá realizarse exclusivamente a través del portal de internet de la prenombrada administración, y el numeral segundo establece que los agentes de retención podían realizar el pago del IVA retenido mediante el mencionado portal u, opcionalmente, de forma directa ante las taquillas de contribuyentes especiales correspondiente.

En este sentido, es pertinente traer a colación el artículo 11 de la Providencia N° 1445 ut supra identificada, que es del siguiente tenor:

“A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento, el cual se cumplirá en su totalidad en el día previsto para cada caso,, según el cronograma contenido en el parágrafo único del artículo anterior:

1. El agente de retención deberá presentar a través de la Pagina Web http://www.seniat.gov.ve una declaración informativa de las compras y de las retenciones practicadas durante el período correspondiente, para la cual utilizará la aplicación disponible en la referida pagina web.
2. Presentada la declaración en la forma indicada en el numeral anterior, el agente de retención podrá optar entre efectuar el pago (no declaración) electrónicamente o imprimir la planilla de pago generada por el sistema, la cual será utilizada a los efectos de enterar las cantidades retenidas, en las taquillas de contribuyentes especiales que le corresponda.
3. En los casos en que el pago no se efectúe electrónicamente, el agente de retención procederá a pagar el monto correspondiente en cheque o efectivo (…)”.

De la lectura del postulado transcrito, establece claramente la obligación que posee los sujetos pasivos calificados como sujetos especiales en su condición de agente de retención para realizar las declaraciones y efectuar el enteramiento de las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado a través del Portal Seniat, así como en caso excepcionales en los que fuera imposible hacerlo por vía electrónica, poderla efectuar ante la taquilla de contribuyentes especiales, es decir, ante la Gerencia Regional de Tributos correspondiente dentro del plazo establecido.

Aunado a lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora observa que en el caso que sub judice, que la contribuyente en su carácter de agente de retención presentó ante el Portal de Seniat las declaraciones informativas de las compras y las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y efectuó enteramiento fuera del lapso previsto en el artículo 10 eiusdem, concerniente a los periodos fiscales: enero (1 quincena), febrero (1 quincena), marzo (1 quincena), abril (2 quincena), mayo (1 quincena), junio (1 quincena), julio (1 quincena), agosto (1 quincena), septiembre (2 quincena) y noviembre (2 quincena) del año 2004; febrero (1 quincena), marzo (1 quincena), abril (2 quincena) y diciembre (2 quincena) del año 2005; abril, julio, agosto (2 quincena), octubre (1 quincena); y abril (2 quincena) y junio (1 quincena) del año 2008, incurriendo de manera reiterada en el incumplimiento de ilícito tributario, tal como consta en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1590, (ver 1era pieza, folio 92 del presente expediente).

Cabe destacar, que del análisis exhaustivo a las actas procesales que cursan en autos, en relación a este punto, la representación judicial de la contribuyente no consigno prueba alguna que demuestre fehacientemente que no pudo acceder al portal web de la administración tributaria para realizar el enteramiento correspondiente dentro del lapso establecido, tal como lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario del 2004 ratione temporis, redactado en los términos siguientes:
Articulo 506.- “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación deba probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, deba por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.
Del análisis al postulado transcrito, se desprende que si alguna de las partes afirma un hecho tiene la obligación de probarlo, en el presente caso la contribuyente no probo sus alegatos, ni mucho menos desvirtuó que el acto administrativo estaba viciado de un falso supuesto de derecho, cabe destacar, que el contribuyente al no poder enterar en el portal Seniat, éste gozaba de otras alternativas consagradas en el artículo 11 de la Providencia Administrativa N° 1455 ut supra identificada, para efectuar dichas retenciones ante la Gerencia Regional de Tributos correspondiente y así poder cumplir con su obligación, en consecuencia se desecha dicho alegato. Así se decide.
En cuanto a la errónea interpretación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario del 2004 ratione temporis, sostiene la representación judicial de la contribuyente que la administración tributaria interpreto erróneamente dicha norma, por cuanto considera que las multas son procedentes aun cuando no haya transcurrido un mes de retraso en el enteramiento de los montos retenidos.

Es menester traer a colación el artículo 113 eiusdem, el cual establece:

Artículo 113.- “Quien no entera las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en la norma respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código”.

Asimismo, el criterio ratificado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señalando con relación al cálculo del tiempo de retraso en el enteramiento, en sentencia N° 010732 de fecha 20 de junio de 2007, caso: PDVSA Cerro Negro, S.A., al señalar lo siguiente:

“Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos ‘multa equivalente’ y ‘por cada mes de retraso en su enteramiento’, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retrasos de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término ‘por cada mes de retraso en su enteramiento’, está estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes. En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término ‘multa equivalente’ está englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción’.(…)”.

Dilucidado los actos, este Tribunal observa que analizado el artículo 113 eiusdem y el aludido criterio que ha sido reiterado por nuestro máxima Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene que el artículo en comento, ajusta en proporción los días de retraso transcurridos, por lo que la ratio legis de dicha normativa se ciñe a sancionar a los agentes de retención o percepción por el incumplimiento de los plazos establecidos para ingresar los impuestos retenidos o percibidos, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 eiusdem, y siendo que el referido artículo es de tipo penal objetivo, es decir, basta con que se configure el ilícito material y sea imputable la consecuencia jurídica desfavorable, es por lo que este Tribunal desecha los alegatos formulados por la recurrente. Así se declara.

En cuanto a la errónea interpretación del parágrafo segundo del artículo 94 del COT ratione Temporis.
Con relación a este vicio incoado por la representación judicial de la contribuyente, donde manifestó que la Administración tributaria en la Providencia Administrativa confirmó la liquidación de las multas impuestas por enteramiento tardío de la retenciones practicadas por ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A, durante los periodos reparados, con base al valor de la U.T vigente para la fecha en que fueron pagadas las multas confirmadas en mencionado acto, asimismo indico que las multas deben calcularse de acuerdo al valor de la U.T al momento del pago de la obligación principal que dio lugar a la imposición de las multas, en consecuencia expuso que la prenombrada resolución considero que el momento del pago a tomarse en cuenta para determinar el valor de la U.T aplicable al ajuste de las multas era la fecha que se pago las multas y demás conceptos confirmados en la providencia in comento, del mismo modo menciono que la actualización monetaria de las multas que debe efectuarse de acuerdo al parágrafo segundo del artículo 94 del COT, seria la fecha que la contribuyente enteró tardíamente los montos de IVA retenido y no a la fecha de pago de las multas confirmadas.

Por su parte el Fisco Nacional, menciono que el ajuste de la Unidad Tributaria vigente al momento del pago conforme al parágrafo segundo del artículo 94 del COT. Ratione temporis, que los términos porcentuales, se convertirán al equivalente de la (U.T) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago, asimismo indico que la contribuyente enteró de forma extemporánea las retenciones del IVA correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2008, lo cual constituye el ilícito material sancionado en el artículo 113 del COT, con multa del cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso en su enteramiento, en consecuencia, para este presente caso se tomo en consideración el valor de la U.T al momento de la comisión del ilícito, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del COT, finalmente la Gerencia Regional efectuó la liquidación de las sanciones impuestas por los ilícitos materiales en que incurrió la contribuyente, aplicando el valor de la UT vigente en el momento en que se practico la infracción, siguiendo los lineamientos establecidos en la norma aplicable a este caso.

Con relación al falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 113 del COT ratione Temporis, en virtud de multas correspondientes a los períodos reparados, impuestas por la administración considerándolas procedentes aun cuando no haya transcurrido un mes de retraso en el enteramiento, es necesario traer a colación lo que dispone la norma ut supra mencionada:
Artículo 113. Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.

En concordancia con el artículo 113 del COT ratione temporis y el criterio ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada Sentencia, quien aquí decide considera pertinente resaltar que la interpretación dada al artículo in comento el término de multa equivalente y mes de retraso, hacen referencia a cómo debe hacerse el cálculo de la sanción, en virtud de ello, se debe tomar desde el día uno (1) siguiente de la sanción, como primer día del mes de retraso, hasta el día treinta (30) como primer mes de retraso, en consecuencia se desestima este alegato invocado por la contribuyente. Así se decide.

En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho en la errónea aplicación del artículo 94 del COT. ratione temporis, incoado por la contribuyente, mencionando que las multas deben calcularse de acuerdo al valor de la U.T al momento del pago de la obligación principal que dio lugar a la imposición de las multas, y que la fecha que debe tomarse para la actualización monetaria de las multas debe ser de acuerdo al parágrafo segundo del artículo in comento, en consecuencia la fecha que la contribuyente enteró tardíamente los montos de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) retenido y no a la fecha de pago de las multas confirmadas, en este sentido estima esta Juzgadora pertinente citar el contenido del prenombrado artículo:

Artículo 94. Las sanciones aplicables son:
1. Prisión.
2. Multa.
3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo.
4. Clausura temporal del establecimiento.
5. Inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones.
6. Suspensión o revocación del registro y autorización de industrias y expendios de especies gravadas y fiscales.
Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.
Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.
Parágrafo Tercero: Las sanciones pecuniarias no son convertibles en penas privativas de la libertad.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado, concretamente en su sentencia No. 2437 de fecha 16 de octubre de 2018 (caso: “GRUPO TITANIO 3000, C.A.”) ha establecido un criterio correspondiente al cálculo de la U.T para el momento del pago de la obligación el cual señala:
“(…) Cabe destacar que si el valor de la sanción se mantuviese intacto para el momento en el que se produjo el ilícito, o bien cuando se pagó de manera extemporánea y de forma voluntaria el tributo omitido, la multa iría perdiendo todo su efecto disuasivo. Por tal motivo, no es posible aplicar a los fines del pago de la sanción, la unidad tributaria vigente al momento que la Administración fiscaliza y/o verifica y detecta el ilícito, ni tampoco la que esté vigente para cuando el sujeto pasivo pague la obligación principal (enteramiento tardío), sino la del pago de la respectiva multa, tomando en cuenta que lo pretendido es que la sanción no pierda su valor con el transcurso del tiempo.
En sintonía con lo antes indicado, es preciso reiterar que pagar la multa con la unidad tributaria vigente para el momento en el que se verificó el pago de manera extemporánea y en forma voluntaria del tributo omitido (enteramiento tardío), resultará una operación que no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador tributario, precedentemente plasmada. Por tal motivo, al dejar de aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 pierde su finalidad, que es -se insiste- mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.(…)”
Del criterio jurisprudencial antes transcrito, esta Juzgadora observa que la norma aplicada en el caso in comento está ajustada a derecho, en base a la consideraciones anteriores, y en virtud que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a ratificado dicho criterio, con la finalidad del prenombrado artículo 94 del COT, ratione temporis es resguardar el valor de la sanción al transcurrir el tiempo, en consecuencia los términos porcentuales, se convertirán al equivalente de la (U.T) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago. Así se decide.

II) Causa extraña no imputable.

Con respecto a este vicio, este órgano jurisdiccional considera inoficioso pronunciarse del mismo, por cuanto guarda relación con el primer punto controvertido concerniente al falso derecho por la supuesta errada interpretación del artículo 11 de la Providencia N° 1455 ut supra identificada. Así se decide.

(III) Eximente de responsabilidad penal.

Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron que se exima de responsabilidad penal tributaria a su representada por error de derecho excusable, contemplado en los literales 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, vigente para la emisión del acto.
Por su parte, la representante del Fisco Nacional sostuvo que nada aporta la recurrente en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, para sostener el alegato de que era procedente la eximente de responsabilidad invocada, pues no explica en qué forma eran tan complejas las normas contenidos en los estatutos que establecía el deber de enterar la retención sobre los pagos efectuados y el cumplimiento de una obligación.
En lo que respecta a la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria establecida en el artículo 85 del COT. Ratione temporis relativa al caso fortuito y fuerza mayor tipificado en el numeral 3 y al error de hecho y derecho excusable tipificado en el numeral 4, este Tribunal considera pertinente citar el prenombrado artículo, el cual dispone:
Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

1. El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años.
2. La incapacidad mental debidamente comprobada.
3. El caso fortuito y la fuerza mayor.
4. El error de hecho y de derecho excusable.
5. La obediencia legítima y debida.
6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributario.
(Resaltado por el Tribunal)

Como se desprende de la norma supra transcrita, el legislador tributario previó circunstancias que pueden eximir de responsabilidad penal tributaria, siendo una de ellas el caso fortuito y la fuerza mayor, asimismo siendo otra el error de hecho y de derecho excusable, por lo que es preciso saber su significado para determinar si tales errores están presentes en el caso de autos.

En este sentido la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (“Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, A.A.S., Pág. 1295.)
Por su parte la doctrina penal define el error de hecho como: “…la equivocada noción que se puede tener con relación a los acontecimientos que ocurren en la vida real, y éste constituye causa de inculpabilidad sólo en aquellos casos en que sean invencibles y esenciales.” (Mendoza Troconis, J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.)
Asimismo, en cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho…” (Mendoza Troconis, J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.)
A su vez, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado en múltiples oportunidades que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley o en errores de su apreciación, que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A., 00794 del 28 de julio de 2010, caso: C.A. Editora El Nacional, 00082 del 26 de enero de 2011, caso: Hay Group Venezuela, S.A. y 00262 del 23 de febrero de 2011, caso: Agencias Generales Conaven, S.A.).
En esta perspectiva, este Tribunal observa que para que proceda la eximente de responsabilidad penal tributaria, se requiere que exista la causa de inculpabilidad así como que tal circunstancia esté debidamente probada.
Con base en lo anterior, este Juzgado Superior observa que en el presente caso no existe error de derecho excusable que exima de responsabilidad al recurrente, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente su pretensión, toda vez que el contribuyente no explica en qué forma eran tan complejas las disposiciones legales que establecían el deber de realizar las retenciones sobre los pagos efectuado. Así se decide.
III) Concurrencia de infracción.
En cuanto a la concurrencia de ilícito tributario invocado por la representación judicial de la contribuyente en su escrito recursorio, este Tribunal estima pertinente traer a colación, lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2004 ratione temporis, que establece:
Artículo 81. Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.
Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes.

Asimismo, es menester citar la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al concurso de ilícitos tributarios, establecida en la Sentencia Nº 00152 de fecha 25 de febrero de 2015, caso: Corporación Cordillera Suramericana, C.A. (COCOSUR), la cual reza:

“(…)
De la lectura de la norma transcrita se evidencia que la institución de la concurrencia de infracciones se verifica, entre otros, en dos supuestos: (i) cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias distintas y (ii) cuando las penas pecuniarias sean iguales.
Además, aprecia este Supremo Tribunal que la figura de la concurrencia no solamente se aplicará en el caso de tributos de la misma naturaleza u ocurridos en períodos (impositivos o fiscales) iguales, sino también en el supuesto de tributos distintos o de diferentes períodos.
La concurrencia en el último de los mencionados casos, es decir, cuando se trate de tributos diferentes o de distintos períodos se encuentra condicionada al hecho de que las sanciones hayan sido impuestas en un mismo procedimiento. Así lo sostuvo esta Sala Político-Administrativa en sentencia N° 01199 de fecha 5 de octubre de 2011, caso: Comercial del Este, S.A., en los términos siguientes:
‘En el derecho tributario, esta figura [de la concurrencia de infracciones] precisa el modo en que han de imponerse las penas o sanciones correspondientes a la confluencia de dos o más acciones antijurídicas, aun cuando se trate distintos tributos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento de fiscalización, como lo indica la literalidad de la norma examinada’. (Agregado y resaltado de la Sala).
Al contrastar lo dispuesto en el Parágrafo Único de la norma en comento con el caso bajo análisis, se advierte que la Administración Tributaria con ocasión de los resultados obtenidos en la fiscalización realizada a la sociedad de comercio, en su condición de agente de retención, para los períodos fiscales correspondientes a la primera y segunda quincena de noviembre de 2012; primera y segunda quincena de diciembre de 2012 y primera quincena de enero de 2013, en materia de impuesto al valor agregado, procedió a aplicarle sanciones de multa fundamentadas en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001.
En otras palabras, en un mismo procedimiento de fiscalización, que abarcó varios períodos fiscales distintos, el ente exactor aplicó a la sociedad de comercio cinco (5) sanciones pecuniarias, lo cual evidencia -sin entrar a analizar si los cálculos efectuados por la operadora de justicia estuvieron o no correctamente realizados- que el Tribunal de mérito actuó conforme al citado Parágrafo Único del artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 y, por tanto, ajustado a derecho cuando razonó que debía ser aplicada la sanción más grave y aumentarla con la mitad de las otras.
Por consiguiente, se desestima el vicio denunciado por la representación fiscal y se confirma el fallo apelado en lo relativo a la interpretación del comentado artículo 81 del Código de la especialidad. Así se declara.
Importa destacar, que en atención al pronunciamiento emitido (…)
En consecuencia, corresponde a la Sala ordenar a la Administración Tributaria el recálculo de las sanciones de multa impuestas conforme a lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.
Con fundamento en lo expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva N° 129-2014 de fecha 29 de abril de 2014, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Corporación Cordillera Suramericana, C.A. (COCOSUR), en consecuencia, se revoca la decisión apelada en los términos expuestos en el presente fallo y se confirma en lo relativo a la interpretación del artículo 81 del comentado Texto Orgánico. Así se decide.
Por consiguiente, esta Máxima Instancia declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la aludida sociedad de comercio contra la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/00255/2013-00880 del 29 de abril de 2013, notificada el 25 de junio de 2013, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por tanto, quedan firmes las sanciones de multa aplicadas de conformidad con lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, y se ordena a la Administración Tributaria aplicar el cálculo de las mismas según lo expresado en la presente decisión. Así se decide.
Se ordena a la Administración Tributaria emitir nuevas Planillas de Liquidación Sustitutivas. (Destacado y subrayado por este Tribunal)

De la lectura de la precitada Sentencia se colige que efectivamente el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, establece la institución de la concurrencia o concurso de infracciones, entendida esta como la comisión de dos o más hechos punibles de la misma o diferente índole, verificados en un mismo procedimiento fiscalizador.

Así, en los supuestos de sanciones pecuniarias, en donde se configure la concurrencia en materia tributaria, se aplicará dicha figura tomando la sanción más grave, a la cual se le sumará el término medio de las otras penas correspondientes al resto de las actuaciones antijurídicas cometidas.

Por último, la disposición transcrita prevé como regla general que la concurrencia se utilizará “aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos”, teniendo como condición que las consecuencias sean impuestas en un mismo procedimiento.

Puntualizado lo anterior, cabe destacar que, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente se observa que la contribuyente realizó la misma conducta en forma repetitiva en diferentes períodos (2004, 2005, 2006 y 2008), a saber, incumplir con lo establecido en el artículo 10 de la Providencia N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28/02/2005, el cual establece la oportunidad para enterar el Impuesto retenido, procediendo a la multa por contravención establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, para los períodos sancionados, es decir, tal como se desprende del contenido del acto administrativo impugnado: en el presente caso resulta aplicable la concurrencia de ilícitos prevista en el artículo 81 eiusdem, que menciona la recurrente, ya que se constataron varios ilícitos tributarios tipificado en los artículos anteriormente mencionados, en cada uno de los periodos que fueron objeto de revisión, comprobándose el incumplimiento del mismo ilícito tributario de manera reiterada .

En consecuencia, observa este Tribunal que en el presente caso, la Administración no aplicó la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2004 ratione temporis, en consecuencia, se ordena a la Administración Tributaria emitir nuevas planillas de liquidación por los conceptos indicados, con arreglo al artículo 81 eiusdem. Así se declara.

VI
DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la contribuyente “ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A”, contra la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/975-2214, dictada en fecha 27 de octubre de 2009 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró improcedente la petición de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición y Determinación de Intereses Moratorios Nro. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1590, emanada por la prenombrada Gerencia de fecha 21 de agosto de 2008, que determinaron multas e intereses moratorios por concepto de enteramiento tardío de retenciones de Impuesto del Valor Agregado (IVA).

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Vice-Procurador General de la República, Fiscal General de la República, Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente “ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA, S.A”, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 304 del Código Orgánico Tributario vigente.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Tributario vigente y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de más quinientas (500) veces el tipo de cambio oficial de la moneda de mayor valor, publicado por el Banco Central de Venezuela, asimismo, dada la naturaleza del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este Órgano jurisdiccional remitirá en consulta la presente causa,.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.-
La Juez,

Abg. Yuleima Milagros Bastidas Alviarez.
El Secretario,

Abg. Ricardo Prado Domínguez.

En horas de despacho del día de hoy ocho (08) días del mes de diciembre de dos mil veintiuno (2021), siendo las nueve y cuarenta de la mañana (09:40 a.m.), se publicó la anterior sentencia.
El Secretario,

Abg. Ricardo Prado Domínguez.
Asunto N°: AP41-U-2009-000697.-
YMBA/RJPD