SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2339 FECHA 28/07/2022 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 212º y 163° Asunto N° AP41-U-2004-000275 En fecha 24 de septiembre de 2004, se recibió ante este Tribunal, Oficio N° GJT-DRAJ-J-2004-8464 dictado en fecha 17 de septiembre de 2004 por el Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través del cual remite Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico, en fecha 04 de junio de 2004 por ante la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del prenombrado Servicio, por los ciudadanos Félix Hernández Richards, Jean B. Itriago G. y María Leticia Perera, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.544.003, 11.225.779 y 12.995.217, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 23.809, 58.350 y 82.916, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta, el 28 de julio de 1999, bajo el N° 55, Tomo 65-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-30631585-3, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GCE-SA-R-2004-014 dictada en fecha 27 de febrero de 2004 por el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital (SENIAT) y sus respectivas Planillas de Liquidación Nos. 11-10-01-2-33-000066 por las siguientes cantidades: NOVENTA MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES (Bs. 90.370.918,00) por concepto de Impuesto, y NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 94.889.464,00) por concepto de Multa; 11-10-01-2-33-000067 por las siguientes cantidades: TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES (Bs. 368.272.616,00) por concepto de Impuesto, y TRECIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 386.686.247,00) por concepto de Multa, planillas éstas derivadas del Reparo Fiscal N° GRTICE-RC-DF-0479/2002-11 de fecha 14/08/2003 en materia de Impuesto Sobre la Renta en su condición de contribuyente y agente de retención, para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01-01-2001 al 31-12-2001. Por auto de fecha 28 de septiembre de 2004, se le dio entrada a la presente causa bajo el Asunto N° AP41-U 2004-000275, y se ordenó librar boleta de notificación a los ciudadanos Procurador General de la República, Contralor General de la República, Fiscal General de la República y a la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A.- El día 21 de diciembre de 2004, el abogado Luis A. Montilla B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 95.867, actuando en su carácter de sustituto del ciudadano Procurador General de la República, consignó poder que acredita su representación en juicio.- A todas luces, en fecha 28 de septiembre de 2005, éste Órgano jurisdiccional dicto Sentencia Interlocutoria N° 137, a través de la cual admitió el presente recurso, quedando la causa de abierta a pruebas ope legis.- En sintonía con lo anterior, en fechas 10 y 13 de octubre de 2005, las partes que conforman la relación jurídica en la presente causa, consignaron escritos de promoción de pruebas.- En fecha 17 de octubre de 2005, la contribuyente solicitó copias simples del escrito de promoción de pruebas presentado por la representación fiscal. Posteriormente, en fecha 18 de octubre de 2005, la representación del Fisco Nacional, consignó copia certificada del expediente administrativo con ocasión al acto administrativo impugnado.- A través de Sentencias Interlocutoria Nros. 148 y 149 admitieron las pruebas promovidas por las partes que conforman la relación jurídica tributaria en la presente causa.- En fecha 16 de diciembre de 2005 ambas partes, consignaron escritos de Informes.- Mediante diligencia presentada en fecha 19 de diciembre de 2005, la contribuyente solicitó copias simples del escrito de informes consignado por la representación fiscal, las cuales retiró en fecha 21 del mismo mes y año. En fecha 12 de enero de 2006, la contribuyente Promociones Prizes C.A., consignó observaciones a los informes presentados por la contraparte. Por auto de fecha 16 de enero de 2006, este Tribunal dijo “VISTOS” quedando la presente causa en la oportunidad procesal para dictar sentencia.- En fechas 11-01-2007; 12-12-2007; 10-10-2008; 19-11-2008; 15-04-2009; 09-11-2009; 25-10-2010; 05-11-2010; 19-11-2011; 25-11-2011; 03-08-2012; 24-01-2013; 18/07/2013; 25-09-2013; 20-03-2014; 29-09-2014; 17-12-2015; 22-06-2016; 11-08-2016; 28-11-2016; 13-03-2017; 27-04-201725-05-2017; 15-11-2017; 12-12-2017; 05-03-2018 y 22-05-2018 las partes que conforman la relación jurídica tributaria en la presente causa, solicitaron se dicte sentencia.- II ANTECEDENTES El acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria N° GCE-SA-R-2004-014 de fecha 27 de febrero de 2004, surge en ocasión al Acta de Reparo Fiscal N° GRTICE-RC-DF-0479/2002-11 de fecha 14 de agosto de 2003 levantada para el ejercicio fiscal 01-01-2001 al 31-12-2001, en materia de Impuesto Sobre la Renta en su condición de contribuyente y agente de retención, por el funcionario José Félix Aparicio Peña, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.663.499, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) donde procedió a levantar la Acta supra identificada dejando las siguientes objeciones: 1.- Impuestos no retenidos sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos a sueldos, salarios y demás remuneraciones similares. 2.- Costos no deducibles por falta de comprobación. 3.- Impuesto a pagar. Por disconformidad con la Resolución in comento, la representación judicial de la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A., interpuso recurso contencioso tributario -subsidiariamente al jerárquico en fecha 04 de junio de 2004, por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat, y de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Tributario de 2001 ratione temporis, la prenombrada Administración Tributaria remite el respectivo expediente administrativo, a través de Oficio N° GJT-DRAJ-J-2004-8464 de fecha 17 de septiembre de 2004 a la Unidad de Recepción de Documentos y Distribución de esta Jurisdicción (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, quien procede a su distribución en fecha 24 de septiembre de 2004, correspondiendo conocer de la presente causa a éste Órgano Jurisdiccional, y a tales efectos observa: III ALEGATOS INVOCADOS POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA CONTRIBUYENTE EN SU ESCRITO RECURSORIO Las adquisiciones de bienes no están sujetas a retención del Impuesto Sobre la Renta, arguyendo: “(…) las operaciones cuyos montos son consideradas como sujetas a retenciones (descritas en el Anexo A del Acta y ratificadas en la Resolución) y que originan los reparos en este sentido, no son prestaciones de servicios sino compras de bienes muebles efectuadas por nuestra representada a proveedores del exterior, que no estaban sujetas al mecanismo de retenciones del ISLR. Por ello, esos reparos son improcedentes y así solicitamos sea declarado por este Tribunal”. Señalan la calificación errada de las operaciones cuyos gastos se rechazaron, destacando lo siguiente: “(…) la Administración Tributaria califica como servicio a las compras de tickets de lotería y señala que están sujeta a retención. Esta calificación se soportó en consideraciones genéricas e imprecisas de los fiscales actuantes, que en todo caso contradicen la documentación que se encuentra en poder de nuestra representada y que parece haber sido obviada durante la fiscalización. …Omissis… “(…) según el Acta, se ha debido efectuar retención sobre operaciones de compras de tickets de lotería, argumentando que la compra conlleva su diseño, elaboración e impresión. Muy por el contrario, los comprobantes solicitados a nuestra representada claramente que los montos corresponden a compras e importaciones de tickets de lotería (bienes muebles) no sujeto a retención del ISLR”. …Omissis… “De esta manera, los comprobantes que posee nuestra representada y que la Gerencia Regional tuvo su poder, no dejan lugar a dudas en cuanto a la naturaleza de las operaciones cuyas retenciones están siendo indebidamente exigidas. Dicha naturaleza no es otra que la compras de bienes muebles (en este caso tickets para lotería), las cuales no están sujetas a retención de ISLR de acuerdo con las normas legales que regían y rigen la retención del ISLR. Por tanto, es improcedente que en el Acta y la Resolución se exija el cumplimiento de este deber, ni mucho menos se multe por este concepto”. …Omissis… “Los documentos y soportes sobre los montos supuestamente sujeto a retención examinados por la fiscalización, demuestran que se trata de compra de bienes y no a la prestación de servicios. Tales documentos son las facturas de compras emitidas en ocasión de la adquisición de los tickets, que son claras en cuanto a la descripción de los bienes vendidos y el precio de la adquisición, que fue pactado en el Acuerdo suscrito con la compañía proveedora Creative Games Inc. mediante el Acuerdo de Suministro de tales bienes”. Improcedencia del rechazo de costos por falta de comprobación, basándose que: “En el Acta se rechazó la cantidad de Bs. 389.551.802,15, que corresponde al costo de un total de 9.501.687 tickets no vendidos destruidos por nuestra representada. Esta decisión se ratificó totalmente en la Resolución, sobre la base de que el artículo 79 del Reglamento de la Ley del ISLR establece que para poder imputar al costo esa cantidad debía la autoridad tributaria presenciar y controlar la destrucción de dichos bienes. La decisión anterior se efectuó con total inobservancia de las pruebas presentadas por nuestra representada durante la fiscalización, que demuestran claramente la destrucción de los tickets, procedimiento presenciado por un funcionario que le confiere fe pública a dicho acto. Sin embargo este Tribunal podrá evidenciar que los datos que sirvieron para el levantamiento del reparo por esta razón, proceden de las mismas actas de inspección judicial efectuadas ante tribunales competentes, a las que se les restó cualquier valor como prueba de la destrucción efectuada”. Subrayada de la contribuyente. …Omissis… “En efecto, a solicitud de la Administración Tributaria, nuestra representada consignó las inspecciones judiciales que soportan la destrucción del total de tickets cuyo costo se está rechazando, donde se solicitó que un Juez competente presenciara y certificara la destrucción de aquellos tickets no vendidos que correspondían a los sorteos ya efectuados, tal y como se informaba debidamente en cada solicitud. En cada oportunidad, el Juez competente levantó un Acta en la que se certificó el número de tickets trasladados al sitio de destrucción, el sorteo al que correspondían, la identificación de cada ticket y el proceso de su destrucción (…)”. …Omissis… “El Juez designado en cada caso, dejó constancia de todos los elementos de identificación de los tickets destruidos, tales como la cantidad, origen y sorteo al que correspondía, así como también evidenció la destrucción total de esos documentos. Adicionalmente, el Juez dejó constancia de la identificación de la gerencia de lotería a la que habían sido asignados los tickets destruidos”. …Omissis… “Sorpresiva e inexplicablemente, la Administración Tributaria que estuvo en conocimiento de todos estos hechos, los utilizó como fundamento del reparo fiscal pero, al mismo tiempo, rechazó la deducción del costo de estos tickets, porque a su juicio no se cumplió con el requisito establecido en una norma reglamentaria, como es la presencia de un funcionario de esa oficina al momento de la destrucción.” Aunado a lo antes expuesto, alegan que la Administración Tributaria tuvo en su poder los documentos donde se demuestran la destrucción de los tickets cuyo costo se rechaza, esgrimiendo en este sentido lo siguiente: “El rechazo de la deducción del costo de los tickets destruidos por el hecho de que un fiscal no haya presenciado su destrucción y, el consecuente mayor impuesto que esta decisión produjo, violan la reserva legal tributaria ya que no se puede efectuar una determinación tributaria sobre la base de elementos de rango sublegal, como el pretendido rechazo del costo por el requisito de la presencia del funcionario fiscal para la destrucción de los tickets”. …Omissis… “Por ello, de haber actuado conforme a los principios que rigen la actuación administrativa, que entre otros obligan a la autoridad a indagar sobre la verdad real de lo investigado y la fuente directa de capacidad contributiva que en este caso se orienta hacia demostrar la destrucción o no de los bienes cuyo costo era deducido; no hubiere existido razón para el reparo impugnado”. …Omissis… “En el presente caso, es evidente que si la Gerencia Regional hubiere siquiera valorado las pruebas presentadas por nuestra representada, en especial las actas de inspección judicial donde consta específicamente la destrucción de cada lote de tickets y los sorteos a los que pertenecían; la conclusión acerca de la inexistencia de los reparos no tuviera dudas”. …Omissis… “No obstante, la Administración Tributaria, deliberamente omitió considerar estos documentos probatorios y, en consecuencia, el análisis y valoración del costo que correctamente dedujo nuestra representada, violando el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, y el principio de la actuación de oficio de la autoridad administrativa”. Subrayado por la contribuyente. Destacaron que el rechazo de costo por incumplimiento del artículo 79 del Reglamento aplicable viola la legalidad tributaria, haciendo énfasis sobre los siguientes particulares: “Mediante rechazo del costo de los tickets destruidos, el Acta y la Resolución modificaron la cuantía de la obligación tributaria del ISLR para el Ejercicio 01, mediante la aplicación de normas de rango sublegal (artículo 79 Reglamento de la LISLR), a cuyo cumplimiento se pretende supeditar la imputación de los costos por Bs. 389.551.802,15. La consecuencia de estos reparos, en adición a los otros, fue la determinación de un ISLR de Bs. 368.272.616 para ese ejercicio, que surge directamente de la aplicación de normas sublegales o reglamentarias”. …Omissis… “(…) resulta violatorio del principio de la legalidad tributaria, al someter la determinación del impuesto a pagar a instrumentos distintos a la ley creadora del tributo. Esto hace que el Acta y la Resolución sean nulas, por violar el artículo 3 del COT, y así solicitamos sea declarado por este Tribunal”. En cuanto a la improcedencia del rechazo de gastos según disponibilidad de los ingresos, alegan que: “En el Acta y la Resolución se rechazó la deducción de gastos por Bs. 639.602.951,35 aludiendo que no son deducibles de acuerdo con el régimen de disponibilidad de la renta aplicable a nuestra representada. Los Actos Impugnados, luego de hacer una disertación teórica sobre las normas en relación con ingresos, costos y gastos de la Ley de ISLR; concluyen que la cantidad señalada no es deducible, ya que no corresponde a egresos pagados por el contribuyente. Con esto, dichos Actos asumen como premisa y fundamento del reparo que el régimen de disponibilidad de la renta para la actividad de nuestra representada es en base a lo pagado”. …Omissis… “(…) evidencian claramente que el régimen aplicable a las actividades comerciales como puede ser la administración del sistema de lotería llevado a cabo por nuestra representada es en base a ingresos, costos y gastos causados, es decir, aquellos provenientes de las operaciones que se hubieren realizado, y no sobre la base a lo pagado”. …Omissis… “(…) inmotivadamente la Resolución concluye en que nuestra representada debe tributar bajo el régimen de disponibilidad de lo pagado, con lo cual excluyó una porción de los gastos declarados en el ejercicio”. …Omissis… “De esta manera, el reparo de los Actos Impugnados que pretende rechazar gastos por Bs. 693.602.951,35 con base a un régimen de disponibilidad distinto del declarado por nuestra representada, sin haber efectuado una determinación global de la renta, esto es, valorando su incidencia en los ingresos de nuestra representada, es absolutamente nulo y así solicitamos sea decidido por este Tribunal”. Alegan la improcedencia del pago, en calidad de responsable solidario, enfatizando lo siguiente: 1.- La aplicación del Convenio de la Doble Tributación con el Gobierno de Los Estados Unidos de América, arguyendo que: “La Resolución que pretende exigir el pago de Bs. 90.370.918 es nula, por cuanto de acuerdo con el CDT con EUA (norma de aplicación preferente a la LISLR, y vigente para esos ejercicios), las rentas que perciban los residentes de cada país, por actividades ejecutadas en el otro país sin contar con un establecimiento permanente, sólo podrán ser gravadas en el país de residencia. Para poder explicar esta situación, ratificamos que tiene que tratarse de el supuesto negado y contrario a todas las pruebas presentadas ante este Tribunal, de que las ventas de tickets sean consideradas como prestaciones de servicios, ya que respetando su naturaleza de ventas de bienes muebles, no existe posibilidad alguna de gravar esas rentas en el país”. …Omissis… “Ahora bien, ubicándonos en la hipótesis negada y falsa de la Resolución, cual es que las operaciones reparadas son prestaciones de servicios, aún en ese caso la compañía vendedora de tickets: Creative Games Internacional, Inc. no poseía y no posee establecimiento permanente en el país. Por ello las rentas que se derivarían de esas supuestas prestaciones de servicios (si es que así son calificadas por este Tribunal) sólo puede ser gravada en los Estados Unidos de América. De esta manera, para poder exigir el pago de cualquier obligación tributaria a sujeto –o solidariamente a nuestra representada- es requisito previo demostrar que ese sujeto debe tributar en Venezuela, para lo cual debió demostrarse que la determinación del país de residencia como titular de potestad tributaria hecha en el CDT con EUA no es aplicable en este caso”. 2.- Por cuanto no está dado lo supuesto de responsabilidad solidaria, arguyendo lo siguiente: “(…) para que se pueda reclamar a nuestra representada el impuesto no retenido, debe probarse que el contribuyente a quien no se le hizo la retención de ISLR o se le retuvo de menos, no efectuó el pago de ISLR sobre las cantidades pagadas por nuestra representada que le originaron aun enriquecimiento”. …Omissis… “(…) ya que la retención del ISLR es sólo un mecanismo con que cuenta el sujeto activo de la relación jurídica tributaria para recabar anticipadamente el tributo. En ningún caso, ella sustituye o elimina la obligación del contribuyente de determinar su base imponible y pagar su impuesto de acuerdo con las actividades que realice en el país y en la declaración definitiva que debe presentar al finalizar el ejercicio”. …Omissis… “Resulta insólito concluir, de la lectura de la Resolución, que la Administración Tributaria asume que es más fácil que nuestra representada pague el impuesto en calidad de responsable y luego accione contra los contribuyentes retenidos, sin tener ningún tipo de elemento para exigir su reclamación; en lugar de que sea esta autoridad, que es la que legalmente tiene el monopolio de la información, la que determine la ausencia de pago y proceda a exigir el cumplimiento de esta obligación al responsable solidario”. …Omissis… “(…) en el supuesto negado de que hubiere algún caso de pagos sobre los cuales nuestra representada ha debido hacer la retención de ISLR, no podría exigírsele responsabilidad solidaria de pago del impuesto correspondiente, si no está demostrado tal impuesto era legalmente válido y no lo pagó a contribuyente respectivo”. Por último alegan la improcedencia de sanciones, basándose en la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 3 articulo 118 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1999, en concordancia con el literal “e” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario del 2001, ratione temporis, IV PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA CONTRIBUYENTE En fecha 13 de octubre de 2005, los abogados Félix Hernández Richards y María Leticia Perera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 23.809 y 82.916, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A., promovieron las siguientes pruebas: Capítulo I.-Mérito favorable de autos. Capítulo II.-Pruebas Instrumentales: 1. Providencia Administrativa N° GRTICE-RC-DF-0479/2002 de fecha 25 de septiembre de 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT. 2. Acta de Reparo N° GRTICE-RC-DF-0479/2022-11 de fecha 14 de agosto de 2003, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital – División de Fiscalización del SENIAT. 3. Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° GCE-SA-R-2004-014 de fecha 27 de febrero de 2004, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT. V ALEGATOS DE LA REPRESENTACION DEL FISCO NACIONAL EN SU ESCRITO DE INFORMES. En cuanto a la improcedencia de la retención del Impuesto Sobre la Renta por las adquisiciones de bienes, señaló la representación Fiscal que: “(…) que la contribuyente durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de enero de 2001 al 12 de diciembre de 2001, realizó pagos y/o abonos en cuenta sujetos de retención a la empresa Creative Games Internacional, INC, por la cantidad de Mil Doce Millones Cuatrocientos Cuarenta y Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 1.012.441.939,29) por concepto de servicios, registrados en la cuenta denominada “Costo de Tickets”, determinado del análisis del mismo, que tales costo corresponden a pagos en cuenta efectuados por concepto de diseño, elaboración e impresión de ticket, según las especificaciones establecidas por la contribuyente, incluyendo y no limitando el arte, estructura del premio, características físicas de los tickets, así como el envió y empaquetado para cada uno de los sorteos correspondientes al juego denominado “Súper Cuatro”, procediendo la fiscalización a verificar las facturas y comprobantes contables que respaldan los montos sujetos a retención de impuesto, de lo cual se determinó que la contribuyente no efectuó la referida retención por la cantidad de Noventa Millones Trescientos Sesenta Mil Novecientos Dieciocho Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 90.370.918,36), a que estaba obligada, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 6° del artículo 87 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1999, en concordancia con el artículo 9 numeral 11 del Decreto Reglamentario de Retenciones N° 1808 de fecha 23 de abril de 1997 (…) y artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994 (…)”. …Omissis… “En virtud de lo expuesto, dicha Administración Tributaria procedió a exigir el pago inmediato de lo dejado de retener ya que considera que la contribuyente incurrió en incumplimiento de los deberes relativos al pago del tributo, cuya falta está tipificada y sancionada en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 (…)”. Finaliza dicho alegato en que: “(…) todos aquellos agentes de recepción y percepción que dejaren por cualquier motivo de retener el impuesto correspondiente y posteriormente enterarlo al fisco, serán responsable solidarios con aquel que lo dejare de hacer, motivo por el cual solicitamos a este Honorable Tribunal desestime esta pretensión de la contribuyente en la definitiva”. En este orden de ideas, la representación del Fisco Nacional, desvirtúa los alegatos invocados por la representación de la contribuyente en cuanto a la improcedencia del rechazo de costos por falta de comprobación, haciendo énfasis en que: “(…) la revisión practicada en su debida oportunidad a la declaración definitiva de rentas, balance de comprobación, registros contables y demás documentos relacionados, la fiscalización determinó que la contribuyente incluyó en sus gastos la cantidad de Trescientos Ochenta y Nueve Millones Quinientos Cincuenta y Un Mil Ochocientos Dos Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 389.551.802,15) que según la contribuyente representaban 9.501.687 tickets anulados, los cuales se encontraban registrados en la cuenta N° 5.1.1.01.01 denominado ´Costos de Tickets´, por concepto realizados de diseño, elaboración e impresión de tickets. En tal sentido, la Administración Tributaria procedió a solicitarle la empresa PROMOCIONES PRIZES, C.A., mediante Acta de Requerimiento N° GRTICE-RC-DF-0479/2002 de fecha 7 de enero de 2003, los soportes correspondientes de los tickets anulados,, y la contribuyente en respuesta consignó documentos presentados ante el Juzgado Cuarto y Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía de fechas 15 de mayo de 2001, 26 de septiembre de 2001 y 6 de diciembre de 2001 signados con los Nros. 229/01, 264/01 y 207/02, respectivamente, correspondiente a la destrucción de tickets de los sorteos 311 al 322, 323 al 329 y 340 al 361, como justificación de la eliminación física de todos los boletos”. Asimismo, destaca que: “(…) es evidente en el presente caso, que el contribuyente efectuó la destrucción de nueve millones quinientos un mil seiscientos ochenta y siete (9.501.687) tickets anulados, sin la mencionada autorización y aunado a ello no consignó durante la etapa de fiscalización, los comprobantes fehacientes y suficientes que permitieran certificar y evidenciar la naturaleza, origen y la procedencia de los mismos, motivo por el cual esta representación de la República, solicita a este honorable tribunal desestime esta pretensión de la contribuyente”. En cuanto a la improcedencia del rechazo de gastos según disponibilidad de los ingresos, señala que: “(…) luego de revisar los libros, comprobantes y demás documentos determinó que la contribuyente, incluyó en los gastos deducibles el monto de Seiscientos Noventa y Tres Millones Seiscientos Dos Mil Novecientos Cincuenta y Un Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 693.602.951,35), registrados en las cuentas Nros. 5.2.2.03.01, 5.2.2.03.10, 5.2.2.03.03, 5.2.2.04.01, 5.2.2.04.02, 5.2.2.04.07, 5.2.4.09.05, 5.2.3.01.21 y 5.2.1.04.06, denominadas televisoras nacional, comisión de agencia, radio, TV comercial ganadores, música-copias, estudio TV mercadeo, honorarios profesionales, seguridad y courrier-encomiendas, respectivamente, monto este que no fue efectivamente pagado en el año gravable, como se evidencia de los comprobantes y números de documentos y/o ordenes (sic) de compra, que lo soportan emitidos por la contribuyente en los meses de noviembre y diciembre de 2001 (…)” …Omissis… “(…) este Órgano asesor del Estado considera que la pretensión de la contribuyente de la deducción de gastos, es improcedente, por cuanto es evidente que los mismos no fueron efectivamente pagados en el ejercicio fiscal correspondiente (…)”. Ahora bien, respecto a la improcedencia de pago en calidad de responsable solidario, esta representación fiscal, deduce que: “(…) la contribuyente pretende desvirtuar su responsabilidad solidaria como agente de retención, alegando que la empresa CREATIVE GAMES INTERNACIONAL, INC, no adeuda nada en el país por no poseer establecimiento permanente en el mismo, pero para el conocimiento de esta Alzada, no hay ningún elemento probatorio que sustente sus dichosa y afirmaciones, haciendo plena fe la Resolución impugnada en virtud al principio de presunción de legalidad que gozan los actos administrativos”. …Omissis… “Asimismo está sometido a las sanciones que establece el Código Orgánico Tributario, como consecuencia del incumplimiento de su obligación como agente de retención, así como a las disposiciones que sobre el particular, se encuentran establecidas en la Ley de Impuesto Sobre la Renta y en los Derechos Reglamentarios de Retenciones correspondientes. En este sentido, podemos observar que el artículo bajo análisis consagra el principio de solidaridad del agente de retención en el cumplimiento de las obligaciones que les son propias a tal condición, en virtud de la importancia que tiene para la República la figura de la retención de impuesto, ya que ésta constituye un instrumento legal de recaudación cuyo propósito primordial es asegurar a la República, la percepción periódica y anticipada del impuesto que causan determinadas rentas, sometidas a retención en el momento del pago o abono en cuenta. Así, la responsabilidad solidaria significa que bien puede exigirse el cumplimiento de la obligación tributaria al contribuyente o al agente de retención, sin necesidad de que la Administración Tributaria tenga que soportar la carga de la prueba respecto del cumplimiento de la misma.”. En cuanto a la Improcedencia de sanciones, esta representación Fiscal, arguye: “(…) que en el presente caso no se observó la procedencia de circunstancias atenuantes ni agravantes que modifiquen la pena normalmente aplicable, motivo por el cual la Administración Tributaria le aplicó de manera supletoria, lo establecido en el artículo 71 ejusdem, los principios y normas del Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y base del Derecho Tributario aplicándose de esta manera una multa del 105% en término medio según lo establecido en el artículo 37 del Código Penal Venezolano, el cual establece que cuando la ley castiga un delito o falta con una pena comprendida entre dos límite, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio, que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, reduciéndolo hasta el límite inferior, o aumentándolo hasta el superior. Por consiguiente esta representación considera en el caso que subiúdice lo siguiente: “(…) improcedente la petición solicitada por la representación judicial de la contribuyente, por ser evidente que la empresa no efectuó la retención correspondiente al ejercicio fiscal 01/01/2001 al 31/12/2001, incurriendo en la falta estipulada en el artículo 94 ut supra señalado, motivo por el cual solicita a este Honorable Tribunal así sea declarado en la definitiva. Con base a lo anteriormente expuesto, esta representación desvirtúa todo los alegatos de la parte recurrente y considera que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, no violó los derechos de la contribuyente, bajo ningún aspecto, sino por el contrario, aplicó las normativas tributarias necesarias para estar ajustados a derecho, es por ello, que solicito sean desestimados todos los alegatos sostenidos por la representación judicial de la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A., y así pido que sea declarado por este Honorable Tribunal”. VI PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA REPÚBLICA Se desprende en autos, en fecha 10 de octubre de 2005, el abogado Luis Armando Montilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.867, actuando en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, promovió las siguientes pruebas: Capítulo I.- Mérito favorable de autos. Capítulo II.- Pruebas Documentales: 1. Acta de Reparo GRTICE-RC/DF-0479/2022-11 de fecha 14/08/2003 2. Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo GCE-SA-R-2004-014 de fecha 27/02/2004. 3. Planillas de liquidación Nos. 11-10-01-2-33-000066 y 11-10-01-2-33-000067. 4. Planillas para Pagar Nos. 1001233000067, 101233000067, 1001233000066 y 1001233000066. 5. Convenio de Suministro celebrado entre Creative Games International INC y Promociones Prizes C.A. en fecha 13/03/2000. 6. Declaración definitiva de rentas correspondiente al ejercicio 01-01-2001 al 01-12-2001. 7. Balance correspondiente al 31-12-2001 8. Manifiesto de importación y declaración de valor N° Forma A 20684503 y Forma B 21008298, correspondientes al sorteo N° 311. 9. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832166 de fecha 11/12/2000. 10. Manifiesto de importación y declaración de valor N° Forma A 20684504 y Forma B 21008299, correspondientes al sorteo N° 312. 11. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832167. 12. Manifiesto de importación y declaración de valor N° Forma A 20684506 y Forma B 21008301, correspondientes al sorteo N° 313. 13. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832165. 14. Manifiesto de importación y declaración de valor N° Forma A 20684505 y Forma B 21008300, correspondientes al sorteo N° 313. 15. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832168. 16. Manifiesto de importación y declaración de valor N° Forma A 20684559 y Forma B 21008334, correspondientes al sorteo N° 315. 17. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832199. 18. Manifiesto de importación y declaración de valor N° Forma A 20684560 y Forma B 21008335, correspondientes al sorteo N° 316. 19. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832200. 20. Manifiesto de importación y declaración de valor N° Forma A 20684561 y Forma B 21008336, correspondientes al sorteo N° 317. 21. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832201. 22. Manifiesto de importación y declaración de valor N° Forma A 20684562 y Forma B 21008337, correspondientes al sorteo N° 318. 23. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832202. 24. Manifiesto de importación y declaración de valor N° Forma A 222008913 y Forma B 21558986, correspondientes al sorteo N° 319. 25. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4904760. 26. Manifiesto de importación y declaración de valor N° Forma A 22008915 y Forma B 21558984, correspondientes al sorteo N° 320. 27. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4904758. 28. Manifiesto de importación y declaración de valor N° Forma A 22008908 y Forma B 21558998, correspondientes al sorteo N° 321. 29. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4904767. 30. Manifiesto de importación y declaración de valor N° Forma A 22008914 y Forma B 21558985, correspondientes al sorteo N° 322. 31. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4904759. 32. Declaración Andina de Valor N° 159223 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21559019 de fecha 19 de marzo de 2001, correspondiente al sorteo N° 323 33. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832233. 34. Declaración Andina de Valor N° 159224 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21559020 de fecha 19 de marzo de 2001, correspondiente al sorteo N° 324. 35. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4904778. 36. Declaración Andina de Valor N° 159225 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21559017 de fecha 19 de marzo de 2001, correspondiente al sorteo N° 325. 37. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832235. 38. Declaración Andina de Valor N° 159226 correspondiente al sorteo N° 326. 39. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832236. 40. Declaración Andina de Valor N° 159262 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 215810000 de fecha 19 de marzo de 2001, correspondiente al sorteo N° 327. 41. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832275. 42. Declaración Andina de Valor N° 159261 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 215810001, correspondiente al sorteo N° 328. 43. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832274. 44. Declaración Andina de Valor N° 159260 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 215810002, correspondiente al sorteo N° 329. 45. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832273. 46. Declaración Andina de Valor N° 159258 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 215810003, correspondiente al sorteo N° 330. 47. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4832272. 48. Declaración Andina de Valor N° 159302 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21033525, correspondiente al sorteo N° 331. 49. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4904818. 50. Declaración Andina de Valor N° 159301 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21033539, correspondiente al sorteo N° 332. 51. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4904817. 52. Declaración Andina de Valor N° 159299 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21033534, correspondiente al sorteo N° 333. 53. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4904819. 54. Declaración Andina de Valor N° 159300 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21033524, correspondiente al sorteo N° 334. 55. Planilla de determinación de derechos de importación N° 4904820. 56. Declaración Andina de Valor N° 175640 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21634612, correspondiente al sorteo N° 335. 57. Declaración Andina de Valor N° 175642 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21634614, correspondiente al sorteo N° 336. 58. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5013572. 59. Declaración Andina de Valor N° 175643 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21634615, correspondiente al sorteo N° 337. 60. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5013573. 61. Declaración Andina de Valor N° 175653 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21634633, correspondiente al sorteo N° 338. 62. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5013592. 63. Declaración Andina de Valor N° 175644 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21634616, correspondiente al sorteo N° 339. 64. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5013574. 65. Declaración Andina de Valor N° 175679 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21610144, correspondiente al sorteo N° 340. 66. Declaración Andina de Valor N° 175710 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21610152, correspondiente al sorteo N° 341. 67. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5013634. 68. Declaración Andina de Valor N° 175711 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21610153, correspondiente al sorteo N° 342. 69. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5073437. 70. Declaración Andina de Valor N° 175712 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21610154, correspondiente al sorteo N° 343. 71. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5073436. 72. Declaración Andina de Valor N° 236507 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21610182, correspondiente al sorteo N° 344. 73. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5073463. 74. Declaración Andina de Valor N° 236523 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21651004, correspondiente al sorteo N° 345. 75. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5073499. 76. Declaración Andina de Valor N° 236524 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21651005, correspondiente al sorteo N° 346. 77. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5073500. 78. Declaración Andina de Valor N° 236525 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21651006, correspondiente al sorteo N° 347. 79. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5073501. 80. Declaración Andina de Valor N° 236526 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21651007, correspondiente al sorteo N° 348. 81. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5073502. 82. Declaración Andina de Valor N° 236552 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21650939, correspondiente al sorteo N° 349. 83. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5109078. 84. Declaración Andina de Valor N° 236553 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N°21650940, correspondiente al sorteo N° 350. 85. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5109079. 86. Declaración Andina de Valor N° 236555 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21650942, correspondiente al sorteo N° 351. 87. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5109081. 88. Declaración Andina de Valor N° 236554 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21650941, correspondiente al sorteo N° 352. 89. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5109080. 90. Declaración Andina de Valor N° 236581 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21650963, correspondiente al sorteo N° 353. 91. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5109103. 92. Declaración Andina de Valor N° 236582 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21650964, correspondiente al sorteo N° 354. 93. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5109104. 94. Declaración Andina de Valor N° 236582 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21650964, correspondiente al sorteo N° 355. 95. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5109105. 96. Declaración Andina de Valor N° 236637 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21650966, correspondiente al sorteo N° 356. 97. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5109106. 98. Declaración Andina de Valor N° 236699 y Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21738678, correspondiente al sorteo N° 357. 99. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5109155. 100. Declaración Andina de Valor N° 236610, correspondiente al sorteo N° 358. 101. Planilla de determinación de derechos de importación N° 5109166. 102. Declaración Andina de Valor N° 236614, Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21738681, correspondiente al sorteo N° 359. 103. Planilla de determinación de derechos de importación N° 6416269. 104. Planilla de determinación de derechos de importación N° 6416269. 105. Declaración Andina de Valor N° 236616, Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21738682, correspondiente al sorteo N° 360. 106. Planilla de determinación de derechos de importación N° 6416270. 107. Declaración Andina de Valor N° 236617, Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma B N° 21738683, correspondiente al sorteo N° 360. 108. Planilla de determinación de derechos de importación N° 6416271. 109. Copia del Expediente N° 229-01 del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en el cual consta la inspección judicial realizada a la destrucción de los “tickets” de los sorteos que van del numero 303 al 322. 110. Copia del Expediente N° 264-01 del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en el cual consta la inspección judicial realizada a la destrucción de los “tickets” de los sorteos que van del numero 323 al 339. 111. Copia del Expediente N° 297-02 del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en el cual consta la inspección judicial realizada a la destrucción de los “tickets” de los sorteos que van del numero 340 al 361. Capítulo III.- Prueba de Exhibición: Promovió la prueba de exhibición del expediente administrativo relacionado con la presente causa. Capítulo IV.- Prueba de Informes: Requirió se Oficiase a la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines de que informase a este Tribunal sobre: 1. Si la compañía Creative Games International, INC, aparece en sus registros como contribuyente del Impuesto Sobre la Renta domiciliado en Venezuela. 2. Si la compañía Creative Games International, INC, aparece como contribuyente residente por los impuestos federales aplicados en los Estados Unidos de América. VII MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En virtud de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la recurrente PROMOCIONES PRIZES, C.A., en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, la presente controversia se circunscribe a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentran viciado de nulidad por: 1.- Improcedencia de la Retención del Impuesto Sobre la Renta por las adquisiciones de bienes. 2.- Improcedencia del rechazo de costos por falta de comprobación. 3.- Improcedencia de rechazo de gastos según disponibilidad de los ingresos. 4.- Improcedencia de pago en calidad de responsable solidario. 5.- Improcedencia de sanciones. Ahora bien, planteada la litis en los términos expuestos, procede esta Juzgadora a pronunciarse: 1.- En cuanto a la Improcedencia de la Retención del Impuesto Sobre la Renta por adquisiciones de bienes: En cuanto a este punto controvertido, señaló la contribuyente la errada calificación por parte de la Administración Tributaria, al decir que, las compras de los tickets de lotería, se trata de la prestación de un servicio y no de la compras de bienes muebles, sujetas a retención del Impuesto Sobre la Renta y que en un supuesto negado, no estaría sujeto a retención en virtud de la aplicación del Convenio para evitar la Doble Tributación suscrito por nuestro país y los Estados Unidos de América. Ahora bien, del análisis exhaustivos de las actas procesales que cursan en autos, consta Acuerdo de Suministro de fecha 13 de marzo de 2000, celebrado por la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A. y CREATIVE GAMES INTERNACIONAL,INC, (Ver 3era pieza, folio 35 del presente expediente), donde riela lo siguiente: “Promociones Prizes C.A., constituida bajo las leyes de Venezuela, teniendo su oficina registrada en Av. Diego Cisnero, Centro Empresarial Los Ruices piso 3 oficina 312. Caracas Venezuela (...)” …Omissis… “… está operando una lotería presentemente bajo una licencia concedida en nombre de Lotería de Caracas para vender tickets instantáneos y pasivos dentro de Venezuela (…)” Negrilla y Subrayado por el Tribunal. …Omissis… “…desea continuar operando la Lotería, vender tickets y extender operaciones en Venezuela o en otra parte (el ´Territorio´) …Omissis… “…desea comprar todos los productos relacionados con la Lotería, incluyendo tickets instantáneos (…)”. Se observa que en dicho contrato, se deja constancia que la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A., es una persona jurídica constituida bajo la figura de una compañía anónima, domiciliada en Venezuela, y regida por las leyes de Venezuela, dedicada a las ventas de tickets de lotería, las cuales son compradas a la empresa CREATIVE GAMES INTERNACIONAL, INC, destacándose que tales costo corresponden a pagos de cuentas efectuadas por concepto de la elaboración de tickets. Por su parte, el artículo 9, numeral 11 del Reglamento de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta, aplicable a la causa ratione temporis, establece: “En concordancia con lo establecido en el artículo 1º de este Reglamento Parcial, están obligados a practicar la retención del impuesto los deudores o pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos de las siguientes actividades, realizadas en el país por personas naturales residentes; personas naturales no residentes; personas jurídicas domiciliadas, personas jurídicas no domiciliadas, y asimiladas a éstas, y los establecimientos permanentes situados en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con los siguientes porcentajes: 11° Los pagos que hagan las personas jurídicas, consorcios o comunidades a empresas contratistas o subcontratistas domiciliadas o no en el país, en virtud de la ejecución de obras o de la prestación de servicios en el país, sean estos pagos efectuados con base a valuaciones, órdenes de pago permanentes, individuales o mediante cualquier otra modalidad”. Del precitado artículo, se desprende las personas obligadas a practicar las Retenciones en materia de Impuesto Sobre la Renta, en su carácter de deudores o pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos realizados en el país y su domicilio permanente, en el caso que sub iudice, se observa que ambas empresas se encuentra en el territorio nacional prestando un servicio, ya que PROMOCIONES PRIZES, C.A., es encargada de vender los tickets de loterías en todo el territorio nacional de Venezuela y CREATIVE GAMES INTERNACIONAL, INC, quien es un empresa Internacional se encarga de la elaboración y diseño de dichos tickets para luego venderlo a la prenombrada contribuyente, quedando sujeta ésta al momento del pago a proceder a la Retención del Impuesto Sobre la Renta y enterarlo dentro del plazo establecido en la Ley, tal como lo establece el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 ratione temporis, el cual es del siguiente tenor: “Los agentes de retención y percepción que no retuvieren o percibieren los correspondientes tributos, serán penados con una multa de un décimo hasta dos veces el monto del tributo dejado de retener o percibir de la responsabilidad civil”. En el caso de autos, se evidencia palmariamente que para los periodo fiscalizados comprendido entre el 01 de marzo de 2001 al 12 de diciembre de 2001, la contribuyente no realizó pagos de MIL DOCE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.012.441.939,29) por concepto de servicios prestados y registrados en la cuenta denominada “Costos de Tickets” CÓDIGO DE CUENTA N° 5.1.01.01 (Ver 3era. Pieza, folio 230 del presente expediente), incurriendo así la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A., en el ilícito tributario material, previsto en el artículo 99 eiusdem, motivo por el cual esta Juzgadora declara procedente el contenido de la Resolución Culminatoria N° GCE-SA-R-2004-014 dictada en fecha 21 de febrero de 2004 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) por cuanto la misma se ajusta a derecho, y en consecuencia se desestima dicho alegato. Así se declara. Asimismo, alega la prenombrada contribuyente que no está sujeta a retención en virtud de la aplicación del Convenio suscrito entre el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América con el Objeto de Evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal en materia de Impuesto Sobre la Renta y sobre el Patrimonio, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.427 Extraordinaria, de fecha 05 de enero de 2000, norma aplicable a los periodos fiscalizados. En ese orden de ideas, esta Juzgadora considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 12 del prenombrado Convenio, que reza lo siguiente: Artículo 12.- “Regalías (…) 1. “Las regalías procedentes de un Estado Contratante y percibida por un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado. 2.- Sin embargo dichas regalías pueden también someterse a imposición en el Estado Contratante del que proceda y de acuerdo con la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo es residente del otro Estado Contratante el impuesto así exigido no excederá: a) Cinco (5%) del monto bruto de las regalías descritas en el subparágrafo (a) del parágrafo 3, y b) Diez (10%) del monto bruto de las regalías descritas en el subparágrafo (b) del parágrafo 3. 3.- El término “Regalías” empleado en el presente Convenio significa los pagos de cualquier clase recibidos en contraprestación: a) Por el uso, o el derecho de usar, cualquier derecho de autor, equipo industrial, comercial o científico (…)”. Por lo que advierte esta Juzgadora, que la actividad desarrollada por la contribuyente se enmarca dentro del supuesto de hecho establecido en la norma ut supra transcrita, ya que la Contribuyente PROMOCIONES PRIZES C.A., domiciliada en el territorio venezolano, actuando en su carácter de contratante residente, efectuó pagos por el servicio de diseño, elaboración e impresión de tickets de lotería, a la empresa Internacional CREATIVE GAMES INTERNATIONAL, INC., empresa ésta que al momento de hacer dicha regalías en el territorio venezolano, se sometía de ope legis a la imposición tributaria del Estado contratante, es decir, del territorio venezolano, donde se desarrollo la actividad comercial concerniente a los tickets de loterías, por lo que la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A., ha debido efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta correspondiente al periodo fiscal 2001. Dilucidado los actos, y de la revisión exhaustiva a las actas procesales que cursan en autos, se observa que la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A, no aportó elementos probatorios que demuestren la doble tributación alegada, motivo por el cual se desestima dicho alegato. Así se declara. 2.- En cuanto a la improcedencia de rechazos de costos por falta de comprobación Invocó la representación judicial de la contribuyente en su escrito recursorio, que la Administración Tributaria no procedió a la deducción de los tickets destruidos, basándose en lo establecido en el artículo 79 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, que establece que para poder imputar el costo esa cantidad debía la autoridad tributaria presenciar y controlar la destrucción de dichos bienes. Al respecto, esta Juzgadora considera pertinente citar lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo 79 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, dictado mediante Decreto N° 2.940 de fecha 13 de mayo de 1993, publicado en Gaceta Oficial N° 35.217 de fecha 24-05-1993, que señala lo siguiente: “(…) para la imputación de los costos producto de destrucción de los bienes indicados anteriormente, deberá solicitar ante la Administración Tributaria la presencia de un funcionario fiscal competente adscrito a la División de Fiscalización, de manera que se constituya éste como medio de reintegro de control y comprobación de la destrucción ejecutada, sobre la cual se deberá adoptar normas expresas al elaborar actas, actos o informes fiscales, que necesariamente den fe y evidencia a la Administración Tributaria, para proceder a emitir la posterior autorización de dicha destrucción”. (Negrilla y subrayado por el Tribunal). De la lectura de la norma ut supra transcrita, se evidencia que para que proceda la imputación de los costos producto de destrucción de bienes, uno de los requisito sine qua non, es la presencia obligatoria del funcionario fiscal competente, adscrito a la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT, quien se encargara de adoptar las medidas necesarias para la elaboración de acta, actos o informes, y posteriormente proceder a emitir la autorización de la destrucción de dicho bien mueble, en el caso que sub iudice, se evidencia que en el Acta de Requerimiento N° GRTICE-RC-DF-0479/2002-04 de fecha 07 de marzo de 2003, se le solicito a la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A., los comprobantes de tickets anulados declarados como partida de Costos en el Ejercicio Gravable 2001; (tal como costa en la 2da. Pieza, folio 7 del presente expediente), observándose que la contribuyente consigno Inspección Judicial realizada por el Tribunal Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, sin la presencia del funcionario fiscal adscrito a la División de Fiscalización, procediendo de manera elocuente a la destrucción de los tickets correspondiente a los sorteos Nos. 311 al 322, de fechas 7, 14, 21 y 28 de enero de 2001; 4, 11, 18 y 25 de febrero de 2001; 4, 11, 18 y 25 de marzo de 2001; respectivamente (tal como consta en la 2da. pieza, folio 75 del presente expediente) y de esta manera justificó ante la Administración Tributaria la eliminación física de los tickets correspondientes a los sorteos ut supra identificados, motivo por el cual la Administración Tributaria procedió a rechazar dichos costos, ajustándose a derecho, en consecuencia se desestima el alegato invocado por la representación judicial de la prenombrada contribuyente en cuanto a la improcedencia de rechazo de costos por falta de comprobación. Así se decide.-. 3.- En cuanto a la improcedencia de rechazo de gastos, según la disponibilidad de ingresos. Al respecto, señalo la contribuyente que a través de los Actos administrativos contenidos en el Acta Fiscal N° GRTICE-RC-DF-0479-2002-11 de fecha 11 de agosto de 2003 y en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GCE-SA-R-2004-014 de fecha 27 de febrero de 2004, le fue rechazada la deducción de gastos por la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 693.602.951,35), aludiendo la Administración Tributaria que no son deducibles de acuerdo con el régimen de disponibilidad de la Renta aplicada. El artículo 32 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1999 ratione temporis, establece: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los numerales 3°, 11° y 20° y en los parágrafos duodécimo y decimotercero del artículo 27, las deducciones autorizadas en este Capitulo deberán corresponder a ingresos disponibles para la oportunidad en que la operación se realice. Cuando se trate de ingresos que se consideran disponibles en la oportunidad de su pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de esta Ley, las respectivas deducciones deberán corresponder a egresos efectivamente pagados en el año gravable (…)”. En virtud de la aludida norma, las deducciones autorizadas deben corresponder a egresos causados durante el año gravable, en el caso de autos, se evidencia que las mismas fueron rechazadas, por cuanto la Administración Tributaria pudo constatar de los documentos exhibidos que dichos montos fueron registrados en cuentas Nos. 5.2.2.03.01, 5.2.2.03.10, 5.2.2.03.03, 5.2.2.04.01, 5.2.2.04.02, 5.2.2.04.07, 5.2.4.09.05, 5.2.3.01.21 y 5.2.1.04.06, denominados televisora nacional, comisión de agencia, radio, TV comercial ganadores, música-copias, estudio TV mercadeo, honorarios profesionales, seguridad y courrier -encomiendas, y en virtud de que la representación judicial de la prenombrada contribuyente no trajo a los autos, elementos fehacientes que demuestren haber hecho el pago en el año gravable, en consecuencia de conformidad con la citada norma, se desestima dicho alegato. Así se declara. 4.- En cuanto a la Improcedencia de pago en calidad de responsable solidario. El responsable solidario es aquél que sin tener el carácter de contribuyente debe, por disposición de la Ley, cumplir con las obligaciones de éste, en tanto que los agentes de retención son responsables directos. Si el agente efectúa retenciones sin norma legal o reglamentaria que las autorice, responde ante el contribuyente por tales retenciones; no obstante, si el agente enteró lo retenido, el contribuyente podrá solicitar su reintegro o compensación a la Administración Tributaria. En caso de no realizar la retención, responde solidariamente con el contribuyente por el pago del impuesto que debía haber retenido; en tal sentido, se puede decir que existe un caso de solidaridad tributaria para el cumplimiento de la obligación, caso en el cual, el agente de retención tendrá derecho a reclamar al contribuyente el reintegro de las cantidades que hubiere pagado por él. A todas luces, el artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994 ratione temporis, establece que: “Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o la percepción del tributo correspondiente. …Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente (…)”. Igualmente, en lo concerniente a la responsabilidad del agente de retención, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal Supremo, en Sentencia número 1162, de fecha 31 de agosto de 2004, Caso: Cementos Caribe, C.A., ha señalado: “(…) Ahora bien, observa la Sala que existe debate entre las partes respecto de la manera y posición en la que el agente de retención se presenta frente al Fisco, por lo cual es imprescindible para la Sala transcribir el tenor del artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994: Artículo 28.- Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones de los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente. Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos. Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente. Como se desprende de la lectura de la norma, existen dos situaciones completamente delimitadas: a) La responsabilidad principal o directa propiamente dicha, cuando el agente realiza la retención o percepción y; b) La responsabilidad solidaria del agente en el caso de no realizarse la retención. Constata la Sala, que el supuesto de hecho indicado por la Administración Tributaria respecto del reparo efectuado por aplicación del artículo 28 del Código Orgánico Tributario, se reduce a la verificación de la ausencia de retención por parte de la sociedad mercantil Cementos Caribe C.A., por lo que la norma apropiada para la sociedad fiscalizada es la parte in fine del artículo 28, con lo cual la Administración Tributaria debía demostrar y exigir la responsabilidad solidaria, hecho debidamente reflejado en el acto administrativo impugnado. En tal sentido, señala la Resolución Nº GCE-SA-R-99-117 de fecha 3 de marzo de 1999: En su condición de agente de retención: Impuestos no retenidos ni enterados sobre enriquecimientos netos e ingresos brutos pagados o abonados en cuenta por concepto de actividades profesionales no mercantiles, intereses de préstamos pagaderos a instituciones financieras constituidas y domiciliadas en el exterior y (sic) intereses pagados por operaciones pasivas a instituciones financieras constituidas y domiciliadas en el país. (...) resulta procedente el cobro del impuesto, por los conceptos arriba indicados y por las cantidades antes señaladas, las cuales no fueron desvirtuadas por el agente de retención, conforme a los reparos formulados por la fiscalización en virtud de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario. De tal manera que, la sentencia recurrida aduce en realidad que la Administración estaba conminada a realizar un proceso de verificación, por el cual debía primero verificar la obligación de contribuir, por parte de las personas que debían soportar retención, para luego realizar la detracción de las cantidades respectivas y enterarlas después al Fisco Nacional. En este orden, la Sala advierte, en primer lugar, que el fallo recurrido incurre en falso supuesto, al pretender exigir no la obligación de demostrar la condición de contribuyente, sino el cumplimiento por parte de éste de la obligación tributaria principal, con lo cual el juzgador incurrió en una apreciación incorrecta del supuesto que debe estar encuadrado en la norma. Asimismo, juzga la Sala correcta la valoración de la Administración pues, en base al artículo 5, numeral 3 del Reglamento contenido en el Decreto Nº 507 de fecha 28 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4.836 del 30 de diciembre de 1994, que desarrolla el mecanismo de la retención y de la legislación apropiada al caso, se deduce que la condición de contribuyente de las instituciones financieras que debieron haber soportado la retención señalada, en el acto administrativo originalmente recurrido por la sociedad reparada estaba ya fijada ex lege, por lo que no estaba por tanto el agente de retención ni mucho menos la Administración, obligados a realizar otra actuación extra o añadida a la demostración de esta circunstancia preexistente. Por su parte, la norma prevista en el artículo 5 literal b) de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 y 1994 indistintamente, impone la condición de contribuyente a las sociedades financieras, hecho legislativo que fue apreciado adecuadamente, cuando la Administración indica a su vez que la sociedad mercantil Cementos Caribe C.A., estaba obligada a realizar la retención, precisamente por haber sido un enriquecimiento declarado presunto por la legislación e indicado detalladamente en el Reglamento dictado a tal efecto, en el cual circunscribió la persona sobre la cual debía realizarse la correspondiente retención, es decir, detalló que habiendo un pago a favor de una institución financiera, éste debía ser discriminado contablemente a los efectos de separar una parte del monto y atribuirlo como resultante del impuesto sobre la renta anticipadamente detraído. En otras palabras, consta de los autos y específicamente de las actas del expediente administrativo aportado, que la Administración exigió correctamente la retención a la sociedad mercantil Cementos Caribe S.A., retención a la que estaba obligado por mandato de la Ley de Impuesto sobre la Renta y su reglamento en materia de retenciones. No estando por tanto el agente de retención ni mucho menos la Administración, obligados a realizar otra actuación extra o añadida a la preexistencia de esta circunstancia, esta Sala concluye que la Administración valoró correctamente los hechos a la vista de las normas aplicables, y exigió los montos determinados de acuerdo al régimen señalado. De esta manera, habiéndose demostrado en el proceso de fiscalización, que la sociedad reparada no retuvo ni enteró las cantidades debidas en su carácter de agente de retención, y que las actas de reparo están investidas de una presunción de legalidad y legitimidad, que no pudo ser desvirtuada por el escrito de descargos ni tampoco en sede judicial, esta Alzada debe concluir en base a la certeza de los hechos investigados, que los mismos están correctamente apreciados en la resolución culminatoria del sumario administrativo y que, por lo tanto, no están afectados de falso supuesto de hecho ni de derecho. Cabe agregar, que en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, hecho determinativo de un falso supuesto de derecho por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario y la normativa dispuesta en los artículos 1 y 9 numeral 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones. En consecuencia, se revoca la sentencia recurrida en cuanto a los argumentos esgrimidos referente a la responsabilidad solidaria como agente de retención de Cementos Caribe, C.A. y se confirma el reparo impuesto por la Administración Tributaria por la cantidad de nueve millones doscientos veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 9.225.683,25), correspondiente a retenciones de impuesto sobre la renta omitidas respecto a pagos efectuados durante el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1995. Así se declara…” (Resaltado de la Sala, subrayado de este Tribunal Superior.) (Sentencia número 1162, de fecha 31 de agosto de 2004, Caso: Cementos Caribe, C.A.). De la misma forma, la Sala Político-Administrativa expresó: “Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas. Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos: En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: (Juan Valentín Barcos Rodríguez). Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’. De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza. Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria. Sentencia No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A. Vista los criterios jurisprudencia transcrita y conforme a lo dispuesto en los artículos 1.221 del Código Civil, 25 y 28 del Código Orgánico Tributario vigente, la Sala observa que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias líquidas y exigibles al deudor principal así como sus responsables solidarios en forma indistinta…” (Sentencia número 1129 del 10 de noviembre de 2010). Asimismo, la figura del agente de retención la doctrina patria ha señalado: “(…) la retención del impuesto sobre la renta es la actividad administrativa (delegada) de colaboración en las tareas de recaudación del tributo, que cumple por mandato de la Ley de Impuesto sobre la Renta y del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones, el sujeto responsable como pagador de una renta gravable con dicho impuesto, y que consiste en amputar del pago o abono en cuenta correspondiente, en calidad de adelanto del Impuesto sobre la renta que está obligado a satisfacer el contribuyente receptor del pago, un porcentaje indicado por el Reglamento según la causa que ha dado origen a la obtención de la renta, a los fines de enterarlo (depositarlo) en una oficina receptora de fondos nacionales, en la forma y en los plazos indicados por las normas respectivas”. (Fraga Pittaluga. L, S.G.S., Viloria M. Mónica. La Retención en el Impuesto sobre la Renta, Editorial Fundación Defensa del Contribuyente, Caracas, 2002. p. 17). En sintonía con lo antes expuesto, autores destacan que el incumplimiento del agente de retención, acarrea una de las principales consecuencias como: “(…) no retener el impuesto sobre la renta y no enterarlo dentro de los plazos correspondientes, es la pérdida para el agente de retención, en su condición de contribuyente del impuesto sobre la renta, del derecho de deducir costos y gastos a los fines de la determinación de la renta bruta y el enriquecimiento neto gravable, respectivamente”. (Fraga Pittaluga. L, S.G.S., Viloria M. Mónica. La Retención en el Impuesto sobre la Renta, Editorial Fundación Defensa del Contribuyente, Caracas, 2002. p. 193). El profesor Villegas, sobre este particular ha señalado: “En cuanto a la caracterización de estos sujetos pasivos: a) El agente de retención es un deudor del contribuyente o alguien que por su función pública, actividad, oficio o profesión, se halla en contacto directo con un importe dinerario de propiedad del contribuyente o que éste debe recibir, ante lo cual tiene la posibilidad de amputar la parte que corresponde al fisco en concepto de tributo (…). b) El agente de percepción es aquel que por su profesión, oficio, actividad o función, está en una situación tal que le permite recibir del contribuyente un monto tributario que posteriormente debe depositar a la orden del fisco (…). En las hipótesis más habituales, el agente de percepción recibe del contribuyente un monto dinerario al cual adiciona el monto tributario que luego debe ingresar al fisco. Tal situación se da porque el agente de percepción proporciona al contribuyente un servicio o le trasfiere o suministra un bien (p. ej., un espectáculo cinematográfico, un billete de lotería, una reunión turfística (sic), gas, energía eléctrica, etc.)”. Villegas, H. (1992). Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Buenos Aires: Ediciones Depalma. (pág. 263). De la lectura del artículo, jurisprudencia y doctrinas ut supra transcrita, se colige que el agente de retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente y que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias líquidas y exigibles al deudor principal así como sus responsables solidarios en forma indistinta, generando la responsabilidad solidaria del agente en aquellos casos en que no realiza la retención, tal como sucede en el caso que sub iudice, que la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A., realizó pagos y/o abonos en cuenta sujetos a retención a la empresa CREATIVE GAMES INTERNACIONAL INC, por la cantidad de 1.012.441.939,29 Bs. por concepto de servicios prestados registrados en la cuenta denominado “Costos de Tickets” código de cuenta 5.1.01.01, (folio 65 del presente expediente), corresponde a pagos en cuentas efectuados por concepto de diseño, elaboración e impresión de ticket, así como envío y empaquetado para cada uno de los sorteos correspondientes al juego denominado “Súper Cuatro”, determinando dicha fiscalización que la prenombrada contribuyente no efectuó la retención del Impuesto por la cantidad de Bs. 90.370.918, y que efectivamente incurrió en el incumplimiento del deber formal relativo al pago de los tributos, al no efectuar la retenciones de la operaciones de compras de tickets de lotería y omitir el enteramiento al Fisco Nacional, en su carácter de responsable solidario, destacando en este sentido, que dicha compras de tickets esta sujetos a retenciones por tratarse de costo y prestación de servicios. Por lo que resulta improcedente su denuncia en cuanto a este particular. Así se declara. 5.- En cuanto a la Improcedencia de Sanciones: En este último punto controvertido, la recurrente invoca la eximente de responsabilidad penal prevista en el artículo 118 numeral 3 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1999 ratione temporis, y artículo 79 numeral “c” del Código Orgánico Tributario de 2001 ratione temporis, por lo que esta Juzgadora considera necesario traer a colación los artículos in comento, los cuales establecen los siguiente: Artículo 118.- “Si la verificación de los datos expresados en las declaraciones presentadas con anterioridad, a la fecha de iniciación de la intervención fiscal resultara algún reparo, se impondrá al contribuyente la multa que le corresponda. Esta pena no se impondrá a las personas naturales o asimiladas cuando el impuesto liquidado conforme al reparo, no excediera de un cinco (5%) de impuesto obtenido tomando como base los datos declarados. Tampoco se aplicará pena alguna en los casos siguientes: …Omissis… 3. Cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración (…)”. Artículo 79.-“Son circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria: a. El hecho de no haber cumplido 18 años, y la incapacidad mental debidamente comprobada. b. El caso fortuito y la fuerza mayor. c. El error de hecho y de derecho excusable. d. La obediencia legítima y debida. e. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a las infracciones tributarias” (Destacado de éste Tribunal) En este orden de ideas, es preciso saber el significado del error de hecho y derecho excusable, para así poder determinar si tales errores están presentes en el caso que sub iudice. En efecto, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (“Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, Dr. Alberto Arteaga Sánchez, Pág. 1295). En tal sentido, la doctrina penal define el error de hecho como: “la equivocada noción que se puede tener con relación a los acontecimientos que ocurren en la vida real, y éste constituye causa de inculpabilidad sólo en aquellos casos en que sean invencibles y esenciales.” (Mendoza Troconis, José Rafael. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987). Ahora bien, al error de derecho excusable la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho;..Omissis…” (Mendoza Troconis, José Rafael. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987). Por tanto, si se alega como eximente de responsabilidad el error de hecho y de derecho excusable, es preciso probarlo, tal como ya se explicó, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. En el presente caso, no existe error de derecho, por cuanto la contribuyente misma tuvo conocimiento sobre la aplicación de las normas legales, vale decir, la obligación de cumplir con lo que se estipula. Además, para ello se requiere que exista la causa de inculpabilidad así como que tal circunstancia; es preciso probarlo, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. La Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal lo expresa así: “Tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su dicho para así desvirtuar el reparo fiscal, sino que incurrió en el mismo de buena fe. En este sentido la Jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que cuando el error de hecho que pueda alegar un contribuyente para destruir la fuerza probatoria de su declaración jurada (..) corresponde a dicho contribuyente no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.” (Vid. Sentencia Nº 254, de fecha 17-04-96, Caso: Administradora los Sauces.). Criterio reiterado a través de las Sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A. y 00794 del 28 de julio de 2010, caso: C.A. Editora El Nacional, entre otras. A todas luces, en vista al error de derecho excusable invocado por la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A., no se evidencia en autos que hayan existido razones justificadas que le hayan impedido cumplir con sus deberes formales, previsto en la Ley, por consiguiente, esta Juzgadora desestima dicho alegato. Así se declara. VIII DECISIÓN Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GCE-SA-R-2004-014 dictada en fecha 27 de febrero de 2004 por el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y sus respectivas Planillas de Liquidación Nos. 11-10-01-2-33-000066 por las siguientes cantidades: NOVENTA MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES (Bs. 90.370.918,00), por concepto de Impuesto, y NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 94.889.464,00) por concepto de Multa; 11-10-01-2-33-000067 por las siguientes cantidades: TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES (Bs. 368.272.616,00) por concepto de Impuesto, y TRECIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 386.686.247,00) por concepto de Multa, planillas éstas derivadas del Reparo Fiscal N° GRTICE-RC-DF-0479/2002-11 de fecha 14/08/2003 en materia de Impuesto Sobre la Renta en su condición de contribuyente y agente de retención, para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01-01-2001 al 31-12-2001. Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Vice- Procurador General de la República, Fiscal General de la República, Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente PROMOCIONES PRIZES, C.A. En este sentido, se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Tributario vigente, esta sentencia no admite apelación, por cuanto que el quantum de la causa no excede de más de quinientas (500) veces el tipo de cambio oficial de la moneda de mayor valor, publicado por el Banco Central de Venezuela, para las personas jurídicas. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.- La Juez, Abg. Yuleima Milagros Bastidas Alviarez. El Secretario, Abg. Ricardo José Prado Domínguez. En horas de despacho del día de hoy veintiocho (28) del mes de julio de 2022, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó la anterior sentencia. El Secretario, Abg. Ricardo José Prado Domínguez. Asunto N° AP41-U-2004-000275 YMBA