TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico
San Juan de los Morros diez (06 de junio de dos mil veintidos (2022)
211º y 163º

ASUNTO: JP41-G-2022-000045
En fecha 28 de junio de 2022 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Órgano Jurisdiccional, recurso de vías de hechos interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la abogada MARJORIE ARMAS INPREABOGADO Nro. 58.582, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana: YOJANA YAMARILIS MOLINA RIVERO (Cédula de Identidad Nº 15.711.326), contra EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
El 29 de junio de 2022 se le dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
Estando en la oportunidad de pronunciarse respecto a la admisibilidad de la acción propuesta, este Juzgado pasa a realizar las consideraciones siguientes:
I
DE LA ACCION INTERPUESTA
En el escrito libelar la representación judicial alegó:
Que “…En fecha 01 de noviembre de 2012, ingresé a cumplir funciones en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ejerciendo en el cargo de ENFERMERA (O) III (PI), adscrita a la unidad de diálisis del Hospital Darío Vivas de San Juan de los Morros, Estado Guárico cargo que ejercí de manera puntual y perfecta por diez años consecutivos, devengando como último salario mensual la cantidad de CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON VENTIUN CÉNTIMOS (Bs 57,21), más el beneficio de ticket de alimentación a razón de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs.833,33) mensuales y un fondo de retiro de DOS BOLIVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs.2,19), no obstante en fecha 30 de Marzo de 2022 sin medir procedimiento alguno fui notificada verbalmente que estada separada de mi cargo de ENFERMERA (O) III (PI) siendo que hasta esa fecha recibí el pago correspondiente por la prestación de mis servicios; razón por la cual me dirigí a mi coordinadora licenciada Rosa Arteaga y me manifiesta que estaba removida de mi cargo, por unas supuestas faltas injustificadas a mi puesto de trabajo los días 25, 26 y 28 de febrero de 2022, siendo que según el horario del rol de Guardia, yo me encontraba libre en los días señalados, le indique tal situación y me manifestó que renunciara que en tres meses me volvería a contratar, lo cual considere y considero es una violación flagrante de mis derechos, es por ello que acudí ante de la Dirección de Recursos Humanos a los fines de ejercer un recurso de reconsideración antes de las Vías de Hechos de la que soy víctima y ni siquiera me dejaron entrar a la sede del Instituto, manifestándome que todo debía hacerlo por la sede donde presto mis funciones.
Que…”Siento que fui destituida de mi cargo sin la existencia de un procedimiento ya que en ningún momento he sido notificada de la apertura de procedimiento administrativo alguno, violentándome con ello el debido proceso y el derecho a la defensa, siendo los hechos alegados para la destitución verbal inciertos y por los cuales he sido víctima de la actuación arbitraria por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en virtud de la inexistencia de elementos que llevaran a la administración a preceder a mi separación del cargo. Los que constituye ciudadana Juez una VIA DE HECHO que conlleva a vulnera mi derecho al trabajo y mi estabilidad laborar, determinada en la ley; así mismo es importante señalar que me encuentro amparada por fuero materno toda vez que tengo un hijo de dos (02) años de edad el cual nació en fecha 14 de agosto de 2020, siendo madre soltera y el sustento de la familia; por lo cual la actuación de la administración vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa y la protección a la familia y a la maternidad; existiendo con tal actuación la violación fragante de los artículos 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el contenido de los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud del quebrantamiento a la protección de la familia y la maternidad que alega, así mismo de los artículos 331, 335 y 420 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, referente a la estabilidad que proporciona el fuero maternal. De igual manera fue violado el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La inexistencia de procedimiento como quedo señalado es fundamental para poder ejercer al derecho a la defensa.
Finalmente solicitó “…sea declarada CON LUGAR la presente demanda por las vías de hecho cometidas (…) Igualmente “…se ordene mi reincorporación inmediata al cargo de ENFERMERA (O) III (PI), adscrita a la unidad de diálisis del Hospital Darío Vivas de San Juan de los Morros, Estado Guárico cargo que venía desempeñando, con el correspondiente pago de los salarios, cesta tickets de alimentación y demás beneficios y remuneraciones pertinentes dejadas de percibir…”(Sic) (Mayúscula y Negrilla del texto)
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
A través del amparo cautelar la parte actora solicito que: “…se decrete Amparo Cautelar a los efectos de restablecer mi situación jurídica infringida, específicamente el derecho constitucional a la defensa y la garantía al debido proceso…”
Aunado a ello, a los fines de fundamentar la solicitud cautelar, la parte recurrente adujo que “…En base a los fundamentos de derechos expuestos con antelación, se evidencia de manera fehaciente e indubitable la violación de los derechos y garantías constitucionales por parte de la administración, como los son; el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, a la Tutela Administrativa Efectiva y la garantía al proceso debido, en base a los siguiente: Ya que me encuentro amparada por un FUERO MATERNO, tal como se evidencia del acta de nacimiento Nº 1702, de fecha 15 de agosto de 2020, la cual consigno en copia certificada marcada “A” y por cuanto no existió procedimiento alguno, es por lo que solicito jurando la urgencia del caso a los fines de prevenir la continuidad del daño injusto que se me produce solicito que mientras dure el procedimiento se Dicte medida cautelar…”siendo que se encuentran llenos los requisitos de procedencia…” y existe una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales, suficiente demostradas con la prescindencia de procedimiento para mi destitución arbitraria (fomus boni iuris), toda vez que por su naturaleza deben ser restituidos en su ejercicio en forma inmediata y conduce a la convicción de que de preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un prejuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora.). En tal sentido debe analizar el fomus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a lo derechos constitucionales de la accionante, en este sentido por lo que resulta claro que el fuero materno el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través del fomento y ejecución de políticas encaminadas a su protección, al de la familia y al interés superior del Niño, niña y adolescente, el bienestar general Resulta necesario pues la protección a la institución de la maternidad o paternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia…” (Sic) (Mayúscula y Negrilla del texto)
Finalmente, adujeron que se cumplía con los extremos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada.
III
COMPETENCIA
En el presente asunto se interpuso demanda por vías de hecho conjuntamente con acción de amparo cautelar.
Respecto a las vías de hecho el numeral 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
5. Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que en los casos en donde lo pretendido se circunscribe a un reclamo contra vías de hecho atribuidas a autoridades municipales o estadales, será competencia de los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativos.
En el caso de autos, la parte recurrente denunció presuntas vías de hechos en las que habría incurrido el “…Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
…” por lo que, corresponde a este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico conocer del presente asunto.
Por tanto, como en el presente asunto la abogada MARJORIE ARMAS, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana YOJANA YAMARILIS MOLINA RIVERO interpuso recurso de vías de hecho contra EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, su conocimiento corresponde a este Tribunal. Así se decide.
Respecto a la solicitud de amparo interpuesta de manera conjunta al recurso de hecho, se advierte que por su naturaleza cautelar constituye una pretensión accesoria y, en consecuencia, la competencia se determina por el conocimiento de la acción principal, por tanto y en virtud del pronunciamiento anterior, este Juzgado resulta competente para decidirlo. Así se declara.
IV
PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR
En el presente caso se interpuso demanda por vías de hecho conjuntamente con amparo cautelar, por lo que en criterio de este Juzgador resulta necesario precisar el procedimiento a seguir para su tramitación.
Al respecto se advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en las decisiones Nros. 01588 y 00263 del 24 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012 lo siguiente:
“En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.
En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:
‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.
‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.
‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.
Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.
De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Sentencia Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011).
Del contenido del fallo parcialmente transcrito se colige que cuando se interponga una acción de amparo cautelar de manera conjunta con un recurso contencioso administrativo, como es el caso de estas vías de hecho que se interpusieron conjuntamente con acción de amparo cautelar, el Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, requisito que debe verificarse solo de no resultar procedente el amparo cautelar.
En caso de declararse procedente el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a este, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
V
ADMISIÓN PRELIMINAR
Establecido lo anterior y por cuanto en el presente asunto se interpuso una acción de amparo de manera cautelar, pasa este Juzgado a verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, con excepción de la caducidad de la acción, la cual será analizada en caso de no resultar procedente la acción de amparo cautelar interpuesta.
En tal sentido, este Tribunal observa de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis; y, finalmente que el referido recurso por vía de hecho cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional lo ADMITE preliminarmente y pasa de seguidas a pronunciarse respecto a la procedencia o no, del amparo cautelar solicitado. Así se determina.
VI
DEL AMPARO CAUTELAR
Destaca esta Juzgadora que el amparo cautelar está dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudieran ocasionar a los derechos y garantías constitucionales de la accionante la pervivencia de actos, hechos u omisiones cuya legalidad está cuestionada, para lo cual no es necesaria la prueba efectiva de la lesión constitucional sino que basta para acordar esta medida extraordinaria de protección constitucional, la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fumus boni iuris), toda vez que por su naturaleza deben ser restituidos en su ejercicio en forma inmediata y conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora).
En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por el actor, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del solicitante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso la parte actora ejerció acción de amparo constitucional cautelar y en tal sentido solicitó hacer cesar la violación flagrante del derecho Constitucional, al respecto manifestó entre otras cosas, la representación judicial actora, que su mandante se encuentra amparada por inamovilidad laboral derivada de fuero maternal.
En virtud de los argumentos expuestos y conforme a las documentales consignadas a los autos, pasa este Juzgador a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado, para lo cual resulta pertinente realizar las siguientes precisiones en relación con la institución de la inamovilidad por fuero maternal.
Advierte este Juzgador que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobada 1999, la República se define como un Estado Social de Derecho y de Justicia cuya finalidad es satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, dirigido a garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los derechos y libertades en términos de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos y orientado a dar cumplimiento a las necesidades sociales.

En cuanto al Estado Social de Derecho, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-01596 dictada en fecha 14 de agosto de 2008 caso: Oscar Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, sostuvo lo siguiente:
“…Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanarnos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau ‘es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida’.
El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.
La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social…”.
En efecto la exposición de motivos y el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contemplan:
“…La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia…”.
“Artículo 2: Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
En este contexto, queda claro que en la construcción y desarrollo de este Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, la familia adquiere dimensiones protagónicas de corresponsabilidad, para lo cual requiere de protección y reconocimiento.
Instrumentos internacionales tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, evidencian la necesaria protección de la familia en el desarrollo de la sociedad actual.
Es por ello, que a objeto de garantizar la protección y desarrollo de esta fundamental institución social, los artículos 75 y 76 de la referida Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevén:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”
Conforme a la norma antes citada el Estado protegerá la familia, entendida como la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, lo cual comprende la maternidad y la paternidad, independiente del estado civil de la madre y del padre, respecto a los niños, niñas y adolescentes el artículo 78 eiusdem establece:
“Artículo 78: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes”.
De lo anterior se desprende que el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños, niñas y adolescentes la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, en virtud de su interés superior, pues si bien el Estado no puede sustituirse en el seno familiar, debe proporcionar las condiciones mínimas necesarias para su desarrollo.
En este sentido, han surgido instrumentos legislativos dirigidos a satisfacer la protección ampliamente reseñada, advierte este Juzgador, que si bien es cierto, en principio le está vedado al Juez actuando en sede constitucional, el estudio de normas de rango legal, no lo es menos, que la Sala Constitucional ha establecido que es posible restituir agravios a derechos o garantías constitucionales no obstante lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal; pues es muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de las mismas enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional o lo haga nugatorio (Ver entre otras Sentencias Número 3035 del 04 de noviembre de 2003; Número 828 de 27 de julio de 2.000 y Número 237 del 20 de febrero de 2001, entre otras).

Por lo tanto, el Juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la Administración Pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución (Ver entre otras Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 828 del 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos, C.A.).

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar lo previsto en la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, que establece en sus artículos 1 y 3 lo siguiente:

“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria”.
“Artículo 3: A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.

El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”.

En este orden de ideas, el fuero maternal ha sido concebido como un privilegio reconocido constitucionalmente a las mujeres cuando se encuentren en la especial condición de gravidez y hasta después, el cual conlleva, entre otros aspectos, la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económico inherentes al cargo.
Ahora bien, en cuanto al alcance de dicha protección, se debe precisar que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de una funcionaria con fuero maternal, es necesario esperar el tiempo que falte para la culminación de dicho beneficio, así como también que se hayan extinguido todos los permisos correspondientes, de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección maternal.
Con relación a la inamovilidad en el trabajo de la mujer por efecto del fuero maternal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:
“…En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002)…”

En los fallos parcialmente transcritos quedó establecido que la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o como en el caso de autos del padre trabajador.
De los criterios contenidos en los fallos parcialmente transcritos, concatenados al texto del artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, se colige que las trabajadoras y trabajadores, así como los funcionarios públicos (incluidos aquellos que ejercen cargos calificados como de libre nombramiento y remoción), están amparados por la inamovilidad laboral de un año a que se refiere el artículo 8 antes referido.
Al respecto la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.076 extraordinario, de fecha 07 de mayo de 2012 que establece en el numeral 1 del artículo 420, respecto del fuero maternal lo siguiente:
“Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadores en estado de gravidez desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto…”
De la norma anterior, se evidencia que la aludida inamovilidad laboral por fuero maternal se inicia con el embarazo de la mujer y debe extenderse hasta dos años posterior al nacimiento del niño o niña.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia en el folio 07, registro de nacimiento emitido por el Registro Civil, en donde puede comprobarse que la recurrente registro como madre a un niño con la fecha de nacimiento el 14 de agosto de 2018, lo que se demuestra que para la fecha tiene un año y 10 meses de nacido.
Así mismo, se advierte inserto en el folio 08 del expediente, constancia de trabajo de fecha 30 de marzo de 2022, emitida por en el órgano accionado.
De las documentales antes descritas concluye este Juzgador, al menos preliminarmente y sin que esto constituya en forma alguna, adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que la ciudadana YOJANA YAMARILIS MOLINA RIVERO fue separada del cargo de enfermera (O) III (PI) EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, estando amparada por la inamovilidad laboral por fuero maternal a que se refiere la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, por encontrarse con un niño con menos de dos años de nacido.
Por tanto, con fundamento en las consideraciones expuestas, este Sentenciador considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris, toda vez que estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (maternidad), conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
Verificado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora alegado, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero. Así se decide.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior declara PROCEDENTE el amparo solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena reincorporar a la querellante al cargo que venía ejerciendo al momento de su remoción, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos. Así se declara.
VII
ADMISIÓN DEFINITIVA
Declarada procedente la solicitud de amparo cautelar formulada, resulta inoficioso para este Juzgado pasar a verificar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción; contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, salvo mejor apreciación en la definitiva.
En consecuencia, se ordena citar al representante legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de dar contestación según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a partir que conste en autos el recibo del oficio respectivo.
Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual debe ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes expresado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera, se ordena notificar a la Procuraduría General de la República.
Finalmente, se insta a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios, a los fines de la elaboración de las compulsas para la citación y notificación ordenadas.
VIII
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1 Su COMPETENCIA para conocer de la demanda contra las vías de hecho interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por la abogada MARJORIE ARMAS (INPREABOGADO Nros 58.582), en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana YOJANA YAMARILIS MOLINA RIVERO (Cédula de Identidad Nº 15.711.326), contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
2 ADMITE el presente recurso.
3 PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, se ordena reincorporar a la recurrente al cargo que venía ejerciendo al momento de su remoción o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos.
Publíquese, regístrese y notifíquese previa consignación de los fotostatos necesarios por parte de la parte querellante. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los seis (06) días del mes de junio de dos mil veintidós (2022). Año 211º de la Independencia 163º de la Federación.
La Jueza,

Abg. NEYLA CAROLINA QUINTANA VENTURA
La Secretaria,

Abog. ROSA V. RIVERA OCHOA
NCQV.
ASUNTO: JP41-G-2022-000045

En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102022000033 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,

Abog. ROSA V. RIVERA OCHOA