TSJ Regiones - Decisión

San Juan de los Morros, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)
214º y 165º

ASUNTO: JP41-G-2024-000013
En fecha dieciséis (16) de mayo del año dos mil veinticuatro (2024), el abogado JESÚS SALAZAR (Cedula de Identidad Nº 3.095.991 e INPREABOGADO Nº 19.101) , actuando en su nombre interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra la Alcaldía del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico, a los fines de denunciar las vías de hecho en las que presuntamente incurrió al Alcalde del referido Municipio, al juramentar en fecha 15 de mayo de 2024 a la abogada Oscarina Pérez para el cargo de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico, cargo al cual, según alega, fue designado el 02 de mayo de 2023, según Resolución Nº 025-2023, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 1.742 del 08 de mayo de 2023.En esta misma fecha, se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
Estando en la oportunidad de pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso propuesto, este Juzgado pasa a realizar las consideraciones siguientes:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
En el escrito libelar la parte demandante expuso lo siguiente:
Que “…en fecha 02 de mayo de 2023, según Resolución Nº 025-2023, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 1.742 del 08 de mayo de 2023, fui designado, previa autorización de la Cámara Municipal (Anexo B), Síndico Procurador del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico, a la fecha del presentación del presente escrito, no he renunciado al ejercicio del cargo, ni he sido notificado de remoción o retiro alguno de la Administración Pública, contrario a ello, dicha designación fue ratificada por la Cámara Municipal mediante acuerdo Nº 005-2024 de fecha 09 de mayo de 2024 y publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 1.842 del 08 de mayo de 2024 (Anexo C)…”.
Que “…en fecha 15 de mayo de 2024, circuló por redes sociales un video, que se anexa marcado “D”, en el cual se aprecia un supuesto acto realizado por el Alcalde del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico, ciudadano Franco Antonio Gerratana Rodríguez, mediante el cual juramenta al cargo de Síndica Procuradora del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico, a la ciudadana Oscarina Pérez; no obstante, no consta en la Cámara Municipal solicitud del ejecutivo o autorización del órgano legislativo municipal para la designación de la referida ciudadana al mencionado cargo. Tampoco se hace referencia alguna a documento, acto, resolución o decreto mediante el cual se haya realizado la designación de la mencionada ciudadana al cargo para el que presuntamente se juramentó, lo que a todas luces constituye una vía de hecho que afecta mi relación funcionarial con el Municipio, además de vulnerar todos mis derechos funcionariales, toda vez que las vías de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión administrativa que le sirva de fundamento jurídico, dejando en estado de total indefensión al administrado…”.
Que “…La Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece el procedimiento a seguir para la designación del cargo de Síndico Procurador del Municipio e incluso prevé la posibilidad de que el Concejo Municipal no apruebe la designación del Alcalde…”.
Que “…En términos similares quedó previsto en la Ordenanza Sobre los Órganos Auxiliares del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Ortiz Extra Nº 634 de fecha 13 de noviembre de 2009, que se anexa marcada “E”, sin embargo ciudadana Jueza, no existe constancia de haberse cumplido con este procedimiento, lo que a todas luces constituye una violación a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así pido respetuosamente sea declarado…”.
Que “…el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando prevé que ningún órgano de la Administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos…”.
Que “…Tal como se denunció líneas arriba, no existe constancia de acto administrativo mediante el cual se haya designado a la ciudadana Oscarina Pérez al cargo de Síndica Procuradora Municipal, así como tampoco autorización del Concejo Municipal para tal designación, razón por la cual, el acto de juramentación que se denuncia constituye una vía de hecho que vulnera mis derechos como funcionario municipal a frente de la sindicatura, por tanto solicito respetuosamente que se declare que dicha actuación material es contraria a la ley y en consecuencia se declare la nulidad de dicho acto de juramentación…”.

En lo pertinente al PETITORIO del presente escrito libelar, la parte actora solicitó se declare CON LUGAR la presente acción y en consecuencia, se anule el acto de juramentación de la ciudadana Oscarina Pérez al cargo de Síndica Procuradora Municipal.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Con razón a la presente medida, la demandante expuso en el escrito libelar lo siguiente:
Que “…el texto Constitucional establece el derecho a un proceso debido que debe ser observado y cumplido en todo procedimiento judicial y administrativo, al respecto el artículo 122 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece:
Artículo 122. El Síndico Procurador o Síndica Procuradora durará en sus funciones el lapso que dentro del período municipal, del alcalde o alcaldesa respectiva, se establezca por ordenanza, y podrá ser destituido por votación de la mitad más uno de los concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso

El artículo anterior se reprodujo en idénticos términos en el artículo 13 de la Ordenanza Sobre los Órganos Auxiliares del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Ortiz Extra Nº 634 de fecha 13 de noviembre de 2009.
En el caso que nos ocupa, es importante destacar que en fecha 02 de mayo de 2023, según Resolución Nº 025-2023, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 1.742 del 08 de mayo de 2023, fui designado, previa autorización de la Cámara Municipal, al cargo de Síndico Procurador del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico. Del texto de los artículos antes citados, resulta más que evidente que en virtud de mi designación, la designación de un nuevo Síndico, pasa por el hecho de haber sido destituido del ejercicio del cargo, con base a un procedimiento donde se garanticen los derechos al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al haber incurrido el Alcalde en las vías de hecho que se denuncian, al juramentar a la ciudadana Oscarina Pérez, sin que yo hubiese sido destituido del cargo, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 122 y 13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ordenanza Sobre los Órganos Auxiliares del Poder Público Municipal, respectivamente, se vulneró mi derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así pido respetuosamente sea declarado por esta Digna Superioridad.
Como consecuencia de acordarse la declaratoria anterior, solicito se respetuosamente se suspendan los efectos de la juramentación de la ciudadana Oscarina Pérez, hasta tanto se resuelva el presente juicio…”.

III
COMPETENCIA
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En criterio de esta Juzgadora, en virtud de la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, del análisis concatenado de las normas supra transcritas se colige, que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos de naturaleza funcionarial, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por tanto, como en el presente asunto el abogado JESÚS SALAZAR, actuando en su nombre, interpuso una querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ORTIZ DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO,su conocimiento corresponde a este Tribunal. Así se decide.
Respecto a la solicitud de amparo interpuesta de manera conjunta a la querella funcionarial, se advierte que por su naturaleza cautelar constituye una pretensión accesoria y, en consecuencia, la competencia se determina por el conocimiento de la acción principal, por tanto y en virtud del pronunciamiento anterior, este Juzgado resulta competente para decidirlo. Así se declara.
IV
PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR
En el presente caso se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, por lo que en criterio de esta Juzgadora resulta pertinente precisar el procedimiento a seguir para la tramitación de éste último.
Al respecto se advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en las decisiones Nros. 01588 y 00263del 24 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012; que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo conjuntamente con una acción de amparo constitucional cautelar, el Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse preliminarmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, requisito que debe verificarse solo de no resultar procedente el amparo cautelar en los casos donde la nulidad pretendida es de un acto administrativo de efectos particulares, toda vez que, a tenor de lo previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa las acciones de nulidad contra actos de efectos generales podrán intentarse en cualquier tiempo.
En caso de declararse procedente el amparo cautelar, a pesar de que el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé que la contraparte podrá oponerse a éste y que en tal caso debe seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la Sala Constitucional ha establecido, entre otras, en Sentencia Nº 123 del 24 de agosto de 2020, que contra la procedencia del amparo cautelar solo podrá apelarse. Así se determina.
V
ADMISIÓN PRELIMINAR
Establecido lo anterior y por cuanto en el presente asunto se interpuso una acción de amparo de manera cautelar, pasa este Juzgado a verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, con excepción de la caducidad de la acción, la cual será analizada en caso de no resultar procedente la acción de amparo cautelar interpuesta.
En tal sentido, este Tribunal observa de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis; y, finalmente que la referida querella funcionarial cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional lo ADMITE preliminarmente y pasa de seguidas a pronunciarse respecto a la procedencia o no, del amparo cautelar solicitado. Así se determina.
VI
DEL AMPARO CAUTELAR
Destaca esta Juzgadora que el amparo cautelar está dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudieran ocasionar a los derechos y garantías constitucionales del accionante la pervivencia de actos, hechos u omisiones cuya legalidad está cuestionada, para lo cual no es necesaria la prueba efectiva de la lesión constitucional sino que basta para acordar esta medida extraordinaria de protección constitucional, la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fumusboni iuris), toda vez que por su naturaleza deben ser restituidos en su ejercicio en forma inmediata y conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora).
En tal sentido debe analizarse el fumusboni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por el actor, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del solicitante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in liminesu ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que el querellante alegó que“…en fecha 02 de mayo de 2023, según Resolución Nº 025-2023, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 1.742 del 08 de mayo de 2023, fui designado, previa autorización de la Cámara Municipal, al cargo de Síndico Procurador del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico. Del texto de los artículos antes citados, resulta más que evidente que en virtud de mi designación, la designación de un nuevo Síndico, pasa por el hecho de haber sido destituido del ejercicio del cargo, con base a un procedimiento donde se garanticen los derechos al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Que “…al juramentar a la ciudadana Oscarina Pérez, sin que yo hubiese sido destituido del cargo, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 122 y 13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ordenanza Sobre los Órganos Auxiliares del Poder Público Municipal, respectivamente, se vulneró mi derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
De las documentales consignadas al expediente, se advierte al folio 07 al 10, Resolución de fecha 02 de mayo de 2023 mediante la cual se designó al querellante al cargo de Síndico Procurador del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico; por otro lado, se observa al folio 32 acto de juramentación recogido en formato de video, en el que se aprecia al ciudadano Alcalde del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico, juramentar al cargo de Síndico Procurador del aludido Municipio a una ciudadana, presuntamente identificada como Oscarina Pérez, aunado a que no consta documento alguno mediante el cual se haga constar que el querellante hubiese sido separado del ejercicio de dicho cargo, mediante alguno de los mecanismos legalmente establecidos.
Destaca esta Juzgadora que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 49 que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. En el caso bajo análisis, de las documentales consignadas al expediente, se puede al menos presumir, que el querellante continua en el ejercicio del cargo de Síndico Procurador del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico y al no constar en autos que se hubiese cumplido con algún procedimiento legalmente previsto para el cese de sus funciones, esta Juzgadora entiende satisfecho el requisito del fumus bonis iuris.
Ahora bien, como ya quedó establecido el periculum in mora es determinable en estos casos, generalmente por la sola verificación del extremo anterior, en virtud de ello, sin que esto constituya un pronunciamiento respecto a la legalidad o no del fondo de los hechos denunciados y menos aún pueda entenderse como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto debatido, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar PROCEDENTE la presente acción de amparo constitucional cautelar y en consecuencia, suspende los efectos de la presunta juramentación que hiciera el ciudadano Alcalde del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico al cargo de Síndico Procurador del aludido Municipio de una ciudadana presuntamente identificada como Oscarina Pérez. Así se decide.
VII
ADMISIÓN DEFINITIVA
Declarada procedente la solicitud de amparo cautelar formulada, resulta inoficioso para este Juzgado pasar a verificar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción; contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, salvo mejor apreciación en la definitiva.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico, a los fines de dar contestación según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a partir que conste en autos el recibo del oficio respectivo.
No obstante, siendo que resulta evidente que tiene interés en el presente asunto, se insta a que se inhiba de conocer y a que las autoridades municipales cumplan con el procedimiento previsto para la designación de un apoderado que represente los derechos e intereses del ejecutivo municipal. Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe consignar el expediente administrativo de la querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes ala misma, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual debe ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes expresado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera, se ordena notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico. Finalmente, se insta a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios, a los fines de la elaboración de las compulsas para la citación y notificación ordenadas.
VIII
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1 Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el abogado JESÚS SALAZAR, actuando en su nombre, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ORTIZ DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO.
2 ADMITE el presente recurso.
3 ORDENAcitar al Síndico Procurador del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico, atendiendo a lo expuesto en la parte motiva del presente falloy notificar al ciudadano Alcalde del referido Municipio.
4 PROCEDENTE la acción de amparo cautelar.
5 SUSPENDE LOS EFECTOS de la presunta juramentación que hiciera el ciudadano Alcalde del Municipio Ortiz del estado Bolivariano de Guárico al cargo de Síndico Procurador del aludido Municipio de una ciudadana presuntamente identificada como Oscarina Pérez.
Publíquese, regístrese y notifíquese, para lo cual la parte actora debe consignar los fotostatos necesarios. Archívese copia de la presente decisión en el copiador de Sentencias digital de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veintiún (21) días del mes de mayo del año 2024. Año 214º de la Independencia 164º de la Federación.
La Jueza,

Abog. NEYLA C. QUINTANA V.
La…/
/…Secretaria,

Abog. ROSA V. RIVERA OCHOA
NCQV
Exp. Nº JP41-G-2024-000013

En la misma fecha, siendo las once y media (11:30 a.m.) de la mañana se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102024000037 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hará la correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,

Abog. ROSA V. RIVERA OCHOA