San Juan de los Morros, tres (03) de febrero de dos mil veinticinco (2025)
214º y 165º
ASUNTO: JP41-G-2025-000001
En fecha veinte (20) de enero del año dos mil veinticinco (2025), fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Órgano Jurisdiccional, recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano LEONEL ANTONIO YLARRAZA ZERPA (Cédula de Identidad Nº 27.863.666), asistido en este acto por la Defensora Pública Abogada Marycruz ROJAS (INPREABOGADO Nº 290.094), en carácter de encargada del Despacho Primero (1º) en materia Contencioso Administrativo y Policial del estado Guárico, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (I.A.P.E.B.G.), mediante el cual solicitó “…se declare la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, por medio del cual se me destituyo del cargo de Oficial de Policía del estado Guárico, y se ordene mi reincorporación…” (Sic) (Mayúsculas y Negrita del texto).
En fecha veintiuno (21) de enero de dos mil veinticinco (2025), se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
Estando en la oportunidad de pronunciarse respecto a la admisibilidad de la acción propuesta, este Juzgado pasa a realizar las consideraciones siguientes:
I
DE LA QUERRELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado ante este veinte (20) de enero del año dos mil veinticinco (2025), el ciudadano LEONEL ANTONIO YLARRAZA ZERPA, asistido de abogada, interpuso querella funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (I.A.P.E.B.G.), con fundamento en lo siguiente:
Que “…del presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD, contra el acto Nº ID-GU-IAPEBG-0025-24, dictado por los miembros del Consejo disciplinario del estado Guárico Primer Comisario IAPEBG Abogado Franklin Martínez, Rubén Bordones Comisario Jefe (CPNB) y lcda Marienella Hurtado representante del Poder Popular Ciudadano de fecha veinte (20) de septiembre del dos mil veinticuatro (2024) conjuntamente con la Providencia Administrativa Nº IAPEBG-031-2024 de fecha 20/09/2024 suscrita por el Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Guarico GNRAL DE DIVISIÓN (GNB) LUIGER UGAS MEDINA las cuales impugno y solicito sea declarado Nulo de Nulidad Absoluta y la Medida Cautelar de Amparo, en virtud de gozar el presunto agraviado de Inamovilidad Laboral por Fuero Paternal, con lo cual alega que se le ha lesionado el derecho Constitucional de la paternidad, (…)…” (Sic) (Mayúsculas y Negrillas del texto).
Que “…en fecha dos (02) de abril del dos mil veinticuatro (2024), se me notifico que se apertura un Procedimiento Disciplinario por prestar incurso en las causales establecido en el Capitulo V articulo 102 del reglamento de la Ley de Estatuto de la Función Pública Policial. Asimismo en esa misma fecha se decreto una medida cautelar de SUSPENSIÓN DEL CARGO CON GOCE DE SUELDO, hasta que en fecha quince (15) de septiembre deje de percibir mi sueldo consecuencia de la decisión dictada y suscrita por el Director General del Instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Guarico GNRAL DE DIVISIÓN (GNB) LUIGER UGAS MEDINA, a través del cual se me DESTITUYE al cargo de OFICIAL, por haber incurrido en las causales de destitución previstas en los artículos 102 numerales 2,3,7,12,13, del Decreto con Rango (…) y el articulo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” Sic). (Mayúsculas y Negrillas del texto).
Que “…dicha Providencia Administrativa que acordó la DESTITUCIÓN, del cual fue notificado en fecha 30 de septiembre del año 2024, notificación que carece de la identidad de la persona alguna, evidenciándose que no cumple con lo previsto en el articulo 74 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerándose una Notificación Defectuosa, entre otras cosas se evidencia la presencia de algunos vicios…”. Sic). (Mayúsculas y Negrillas del texto).
Que “…PRIMERA DENUNCIA: Vicio de Inmotivación Insuficientes y/o vicio de inmotivación. (…) no se describe, no se señala, los hechos que genero el inicio la averiguación administrativa, no se menciona las presuntas faltas que cometí, menos aun existe y carece de motivación de HECHO que sirven para fundamentar el acto administrativo que me destituyo…” Sic). (Mayúsculas y Negrillas del texto).
Que “…Es por ello, que denuncia que en el acto administrativo que me destituyo, esta viciado de Nulidad Absoluta por cuanto el Acto Administrativo en su totalidad, no se evidencia los fundamentos de HECHOS, que son prescindibles para iniciar la averiguación, así como también para fundamentar la DESTITUCIÓN…”. Sic). (Mayúsculas y Negrillas del texto).
Que “…SEGUNDA DENUNCIA: Vicio de Inconstitucionalidad. Incongruencia Negativa. Negativa en el Acto Administrativo Sancionatorio. motivación Insuficientes y/o vicio de inmotivación. (…) toda decisión por media de la cual se impone la sanción al Administrado, debe contar con los alegatos esgrimidos por el Funcionario a quien se le sigue el Proceso Administrativo, estos alegatos deben ser enunciados, analizados y desvirtuados, claramente, en el cuerpo de la decisión que acuerda la sanción, y no incurre en el caso que nos ocupa, generándose el llamado VICIO DE INCONTUCIONALIDAD, de una acto administrativo, el cual tiene lugar donde el mismo vulnera directamente una norma, principio, derecho o garantía, establecido en la Carta Magna, por lo que en esos casos,, el acto seria Inconstitucional y Susceptible de ser anulado…” Sic). (Mayúsculas y Negrillas del texto).
Que “…El vulneración de la Constitución de produce en el presente caso, por el no acatamiento, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al respeto del derecho a la defensa y al debido proceso, a no procesar los alegatos en cuestión. Por tanto al artículo 25 Constitucional, todo acto dictado en ejercicio del Poder Publico, que viole o menoscabe el derecho, tal como lo establece el articulo 25 del Código de Procedimiento Civil, normativa legal que podemos aplicar en forma supletoria de conformidad a lo establecido en el articulo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el articulo 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” Sic).
Que “…Este vicio aun cuando es propio de las sentencias o decisiones judiciales, también puede afectar los actos administrativos, cuando tal como sucede, en el presente caso, la decisión de destitución no constituye una decisión fundada de manera expresa, positiva y precisa de las defensas realizadas, y es que en dicha y/o Acto Administrativo nada se habla, nada se dice de los alegatos, claramente esgrimidos, en el escrito de descargo, solo la Administración se limito en un corto párrafo a mencionar solo que se me destituyo del cargo, la administración solo se limito a transcribir lo señalado, y no anuncia, no analizo, y no desvirtuados, claramente en el cuerpo de la decisión que acuerda la sanción, los alegatos de Defensa de mi representado en el Escrito de Descargo…” (Sic)
Que “…Al respecto, fundamental destacar que no debe confundirse la opinión emanada de la Coordinación de Consultaría Jurídica, con el acto administrativo de destitución, pues se trata de actos distintos: el primero puede considerarse como un acto de tramite que NO afecta derechos e intereses legítimos, como si lo es, el acto de destitución, el cual por esa razón es impugnable, en sede jurisdiccional. Y es que la opinión en cuestión es mas que una sugerencia de la autoridad decisoria, puede estimar o desestimar, porque para ello, tiene libre arbitro. En caso de considerarla, no basta la frase “vista la opinión”, pues en todo caso, ellos significa que fue revisada, pero no se anuncian, sus postulados, sus contenidos y no se hace una análisis de los mismos, señalando específicamente el acto decisorio, que aspectos son valorados o desechados, lo cual no ocurrió en el presente caso…”(Sic).
Que “…TERCERA DENUNCIA: Violación al principio de presunción de inocencia y al debido proceso. El Derecho a la Presunción de Inocencia, se encuentra consagrado en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos…”
Que “…En el presente caso, se configuro la violación al principio de presunción de inocencia, por cuanto me declaran culpable de un presunto delito el cual no especifica sino generalizan, sin prueba concluyente ni fehaciente alguna, y se encuadran dichos hechos en causales de destitución no aplicables…” Sic
Que “…El articulo 49 se nuestra carta magna señala que el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual no se manifiestan en el procedimiento administrativo....”
Que “…En este sentido, cabe señalar que el derecho a la presunción de inocencia se encuentra consagrado en el numeral 2 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos: el debido proceso de aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia, toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” Sic
Que “…La Garantía Constitucional, a la presunción de inocencia además de ser criterio condicionador de las interpretaciones de las normas vigentes, se constituye como un verdadero derecho subjetivo publico que posee una eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimentales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o participe en los hechos sanciónales por la ley, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de estas en las relaciones jurídicas entre la administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un flujo decisivo en el régimen jurídico de la prueba…” Sic
Que “…Desde la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a los administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo significa que la carga de actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia…” Sic
Que “…En tal sentido la inmediata consecuencia procesal del derecho a la Presunción de Inocencia consiste en desplazar la carga de prueba, “onus probando”, a la administración. Así es ella la que es en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del interesado inculpado debe suministrar, recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho y cuya calificación como falta administrativa se pretende…” Sic
Que “…El Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia garantiza, que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la imposición de sanciones sin pruebas, que estas han de merecer tal concepto jurídico y que, asimismo la actividad probatoria pesa en principio sobre la administración y no sobre el administrado, (Resaltado propio)…” Sic
Que “…De la jurisprudencia parcialmente transcrita, así como las afirmaciones señaladas, puede observarse como en todo momento me han tratado como culpable, desde el inicio del procedimiento, con el levantamiento de las actas y las subsiguientes actuaciones, las cuales no tienen ningún asidero probatorio y cuyo contenido me han incriminado ilegalmente, abonado a ello que no existe una sentencia definitivamente firme dictado por un tribunal de la republica que me declare mi participación o culpabilidad en algún delito que fundamente la presente DESTITUCIÓN, por lo tanto como me pueden DESTITUIR de mi cargo, por un posible delito que aun no ha sido declarado y condenado. Sobre la base de lo expuesto, solicito la nulidad de procedimiento y los actos administrativos que lo conforman, por transgredir fundamentalmente mi derecho a la presunción de inocencia…” (Sic.) (Mayúsculas, Negrillas y Subrayado del texto).
Que “…CUARTA DENUNCIA: DE LA PREJUDICIALIDAD EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Al revisar los cargo que se me formulo, se puede precisar se me imputo una conducta que según el criterio de la administración encuadra en la causal prevista en el artículo 97 de la vigente ley del estatuto de la Función Policial que preceptúa. Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación de Servicio Policial o la credibilidad y responsabilidad de la Función Policial…” Sic). (Mayúsculas y Negrillas del texto).
Que “…La anterior significa, que la causal de destitución aplicada, implica la comisión de un hecho delictivo, el cual por su propia naturaleza, es objeto reproceso ante la Jurisdicción Penal…” Sic
Que “…Por lo tanto, cuando se esta en presencia de unos hechos, que puede dar lugar a un proceso penal, e igualmente a un Proceso Disciplinario, se presenta una situación que se conoce como prejudicialidad…” Sic
Que “…La incidencia que tiene esta figura de orden jurisdiccional en el ámbito del derecho administrativo específicamente en el disciplinario, ha sido objeto de diversos análisis de carácter doctrinario y jurisprudencial, partiendo del principio non bis idem recogido en el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
Artículo 49: “El debido proceso se aplicara a todas las acciones judiciales y administrativas, en consecuencia: (omisissis) 7.- Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente…..
Que “…En armonía con dicha disposición Constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través del fallo, Nº 1.636, dictado el 17 de julio de 2002, dejo sentado que en virtud del principio non bis in idem, debía evitarse la doble persecución (penal y administrativa), dándole preferencia a la penal, porque la sanción con las penas accesorias, podría involucrar las disciplinas. De modo que había que acudir a la figura de la prejudiciabilidad del derecho común, para evitar apertura de los procedimientos.
En relación a este particular, la referida Sala Constitucional en Sentencia Nª 477/2024 se preciso:
(…). Así pues, si los hechos pueden ser calificados penalmente, el Procedimiento Administrativo Disciplinario, debe quedar en suspenso o perder sus efectos de estar ya decidido, a fin, de evitar, que se impida a la Función Jurisdiccional, realizar su fin natural, toda vez que la solución definitiva de la averiguación administrativa dependerá del esclarecimiento y determinación de la averiguación penal, lo cual a juicio de esta sala, no debe suponer la Suspensión indefinida de aquella, no obstante no tener una fecha cierta de terminación, ya que el final de la averiguación administrativa se verificara sin que ello pueda construir agravio alguno a derechos y garantías Constitucionales, cuando se obtenga luego que se haya realizado las investigaciones pertenecientes a un pronunciamiento oficial de la Fiscalía General de las Fuerzas Armadas Nacionales, que orden el cierre de la Investigación Penal.
En definitiva, siendo que los hechos objetos de la averiguación disciplinaria, son hechos que deben investigarse y decidirse mediante una sentencia definitivamente firme, por la Jurisdicción Penal, conclusión a la cual se llega cuando encuadran los mismos en un causal de destitución, que presupone la comisión de un delito, es que la única consecuencia jurídica posible, es reconocer que la decisión contenida en un acto administrativo que hoy se recurre, perdió sus efectos, tratándose de un acto nulo, de nulidad absoluta, por cuanto no consta en el respectivo expediente que se haya obtenido de la supra indicada sentencia definitivamente firme en sede penal…”(Sic) (Mayúsculas, Negrillas y Subrayado del texto).
En lo pertinente al PETITORIO del presente escrito libelar, la parte actora solicitó se declare CON LUGAR la presente acción y en consecuencia, se ordene la cancelación del pago de los salarios dejados de percibir desde la suspensión sin goce de sueldo.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Respecto al amparo cautelar solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, a tales efectos manifestó que se encontraba amparado por inamovilidad laboral derivada de fuero paternal.
Alegó la vulneración de las garantías previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos a la protección de la familia.
Asimismo, el querellante en su escrito libelar solicitó lo siguiente:
Que “… se dicte el Amparo Cautelar con medida innominada: Que consiste en que mientras se determine o sentencie las resultas del juicio, se suspendan los efectos de estas vías de hecho perjudiciales, donde me remueven y retiran injustificadamente, sin resolver, ni pronunciarse, sobre mi derecho legítimo al fuero paterno…” (Sic).
Que “… de las pruebas presentadas conjuntamente con el libelo, salvo mejor criterio de este Tribunal, se pueda observar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la procedencia del Amparo Cautelar solicitado, por la violación flagrante de las normas constitucionales antes descritas en tal sentido debe analizarse el fumusboni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante, en este sentido por lo que resulta claro que el fuero paterno el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental…” (Sic)
Que “… se ha señalado que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir la protección integral de la familia…” (Sic).
III
COMPETENCIA
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
No obstante haberse dictado la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en criterio de este Juzgador, en virtud de la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual en modo alguno contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tanto, como en el presente asunto el ciudadano LEONEL ANTONIO YLARRAZA ZERPA, asistido de abogada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IAPEBG), su conocimiento corresponde a este Tribunal. Así se decide.
Respecto a la solicitud de amparo interpuesta de manera conjunta a la querella funcionarial, se advierte que por su naturaleza cautelar constituye una pretensión accesoria y, en consecuencia, la competencia se determina por el conocimiento de la acción principal, por tanto y en virtud del pronunciamiento anterior, este Juzgado resulta competente para decidirlo. Así se declara.
IV
PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR
En el presente caso se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, por lo que en criterio de esta Juzgadora resulta necesario precisar el procedimiento a seguir para su tramitación.
Al respecto se advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en las decisiones Nros. 01588 y 00263del 24 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012 lo siguiente:
“En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.
En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:
‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.
‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.
‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.
Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.
De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Sentencia Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011).
Del contenido del fallo parcialmente trascrito se colige que cuando se interponga una acción de amparo constitucional de manera conjunta con un recurso contencioso administrativo de nulidad, el Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, requisito que debe verificarse solo de no resultar procedente el amparo cautelar.
En caso de declararse procedente el amparo cautelar, a pesar de que el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé que la contraparte podrá oponerse a éste y que en tal caso debe seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la Sala Constitucional ha establecido, entre otras, en Sentencia Nº 123 del 24 de agosto de 2020, que contra la procedencia del amparo cautelar solo podrá apelarse.
V
ADMISIÓN PRELIMINAR
Establecido lo anterior y por cuanto en el presente asunto se interpuso una acción de amparo de manera cautelar, pasa esta Juzgadora a verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, con excepción de la caducidad de la acción, la cual será analizada en caso de no resultar procedente la acción de amparo cautelar interpuesta.
En tal sentido, este Tribunal observa de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis; y, finalmente que la referida querella funcionarial cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional lo ADMITE preliminarmente y pasa de seguidas a pronunciarse respecto a la procedencia o no, del amparo cautelar solicitado. Así se determina.
VI
DEL AMPARO CAUTELAR
Destaca esta Juzgadora que el amparo cautelar está dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudieran ocasionar a los derechos y garantías constitucionales del accionante la pervivencia de actos, hechos u omisiones cuya legalidad está cuestionada, para lo cual no es necesaria la prueba efectiva de la lesión constitucional sino que basta para acordar esta medida extraordinaria de protección constitucional, la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fumusboni iuris), toda vez que por su naturaleza deben ser restituidos en su ejercicio en forma inmediata y conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora).
En tal sentido debe analizarse el fumusboni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por el actor, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del solicitante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in liminesu ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso, la parte actora ejerció acción de amparo constitucional cautelar y en tal sentido solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, al respecto manifestó que se encontraba amparado por inamovilidad laboral derivada de fuero paternal.
En virtud de los argumentos expuestos y conforme a las documentales consignadas a los autos, pasa esta Juzgadora a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado, para lo cual resulta pertinente realizar las siguientes precisiones en relación con la institución de la inamovilidad por fuero paternal.
Advierte esta Juzgadora que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobada 1999, la República se define como un Estado Social de Derecho y de Justicia cuya finalidad es satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, dirigido a garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los derechos y libertades en términos de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos y orientado a dar cumplimiento a las necesidades sociales.
En cuanto al Estado Social de Derecho, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-01596 dictada en fecha 14 de agosto de 2008 caso: Oscar Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, sostuvo lo siguiente:
“…Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanarnos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau ‘es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida’.
El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.
La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social…”.
En efecto la exposición de motivos y el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contemplan:
“…La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia…”.
“Artículo 2:Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
En este contexto, queda claro que en la construcción y desarrollo de este Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, la familia adquiere dimensiones protagónicas de corresponsabilidad, para lo cual requiere de protección y reconocimiento.
Instrumentos internacionales tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, evidencian la necesaria protección de la familia en el desarrollo de la sociedad actual.
Es por ello, que a objeto de garantizar la protección y desarrollo de esta fundamental institución social, los artículos 75 y 76 de la referida Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevén:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”
Conforme a las normas antes citadas el Estado protegerá la familia, entendida como la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, lo cual comprende la maternidad y la paternidad, independiente del estado civil de la madre y del padre, respecto a los niños, niñas y adolescentes el artículo 78 eiusdem establece:
“Artículo 78: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes”.
De lo anterior se desprende que el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños, niñas y adolescentes la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, en virtud de su interés superior, pues si bien el Estado no puede sustituirse en el seno familiar, debe proporcionar las condiciones mínimas necesarias para su desarrollo.
En este sentido, han surgido instrumentos legislativos dirigidos a satisfacer la protección ampliamente reseñada, advierte esta Juzgadora, que si bien es cierto, en principio le está vedado al Juez actuando en sede constitucional, el estudio de normas de rango legal, no lo es menos, que la Sala Constitucional ha establecido que es posible restituir agravios a derechos o garantías constitucionales no obstante lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal; pues es muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de las mismas enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional o lo haga nugatorio (Ver entre otras Sentencias Número 3035 del 04 de noviembre de 2003; Número 828 de 27 de julio de 2.000 y Número 237 del 20 de febrero de 2001, entre otras).
Por lo tanto, el Juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la Administración Pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución (Ver entre otras Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 828 del 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos, C.A.).
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar lo previsto en Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, que establece en sus artículos 1 y 3 lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria”.
“Artículo 3: A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”.
Respecto a la protección familiar prevista en los preceptos legales antes citados, la referida Ley dispone en el artículo 8 en relación con la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal (nacimiento de un hijo o hija) que:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.”
Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00143 del 01 de marzo de 2012 estableció lo siguiente:
“…Por otra parte, la recurrente denuncia que para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Inspector de Tribunales, gozaba de inamovilidad laboral, con ocasión al nacimiento de su hija el día 5 de marzo de 1999, violándosele su derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente (…)
se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: Mariela Morales), en la cual se estableció lo siguiente:
‘Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé…’.
De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial (…)’(Sentencia Nº 0722 de fecha 23 de mayo de 2002).
Como puede observarse, esta Sala ha sido del criterio de que debe ampararse la maternidad en atención al texto constitucional (tanto del año 61 como del 99), protección que abarca incluso a quienes se desempeñen en cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que para remover a una mujer embarazada o en el año siguiente al parto, el patrono debe esperar a que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.” (Sentencia Nº 0824 de fecha 22 de junio de 2011).
Asimismo, sobre este asunto la Sala Constitucional del Máximo Tribunal ha precisado que:
“…En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (…)
A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana. (…)
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002).
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal (…)’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…)” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 0742 de fecha 05 de abril de 2006, ratificada en decisión Nº 1481 del 04 de noviembre de 2009).
En los fallos parcialmente transcritos quedó establecido que la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o como en el caso de autos del padre trabajador.
Aunado a lo anterior la Sala Político Administrativa ha establecido criterio respecto del fuero paternal, y al respecto en sentencia Nº 0387 de fecha 30 de marzo de 2011 decidió en los siguientes términos:
“…Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:
‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia…’.
En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija hasta un año después del nacimiento de aquella…”.
De los criterios contenidos en los fallos parcialmente transcritos, concatenados al texto del artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, se colige que las trabajadoras y trabajadores, así como los funcionarios públicos (incluidos aquellos que ejercen cargos calificados como de libre nombramiento y remoción), están amparados por la inamovilidad laboral de un año a que se refiere el artículo 8 antes referido.
No obstante, la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.076 extraordinario, de fecha 07 de mayo de 2012 establece el artículo 420, respecto a la inamovilidad derivada del fuero paternal lo siguiente:
“Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…”
De la norma anterior, se evidencia que la aludida inamovilidad laboral por fuero paternal se inicia con el embarazo de la mujer y debe extenderse a dos años posterior al nacimiento del niño o niña, todo ello, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia al folio 22 Certificado de Nacimiento, en el que se deja constancia que en fecha 22 de abril de 2024, nació la niña Kiara Valeria Ylarraza sojo, hija del querellante con la ciudadana Escarlet Sarahi Sojo Mireles.
Así mismo, se advierte inserto al folio 15 del expediente, Notificación de la decisión ejercida por el concejo disciplinario en la cual acordó la destitución del querellante, en el folio 14 del expediente judicial se encuentra inserto copia simple de la Providencia Administrativa Nº IAPEBG-031-2024.
De las documentales antes descritas concluye esta Juzgadora, al menos preliminarmente y sin que esto constituya en forma alguna, adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que el ciudadano LEONEL ANTONIO YLARRAZA ZERPA, fue destituido del cargo ejercido en la Policía del estado Guárico, estando amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal a que se refiere la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Por tanto, con fundamento en las consideraciones expuestas, este Sentenciador considera satisfecho el requisito del fumusboni iuris, toda vez que estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
Verificado como ha sido el fumusboni iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora alegado, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero. Así se decide.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior declara PROCEDENTE el amparo solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado y se ordena reincorporar al querellante al cargo que venía ejerciendo al momento de su destitución, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos. Así se declara.
VII
ADMISIÓN DEFINITIVA
Declarada procedente la solicitud de amparo cautelar formulada, resulta inoficioso para este Juzgado pasar a verificar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción; contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, salvo mejor apreciación en la definitiva.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolivariano de Guárico, a los fines de que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo dispuesto por el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual comenzará a computarse una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones practicadas, oportunidad en la que se entenderá citado, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable según lo previsto en el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público y según lo establecido en el artículo 48 de la Ley de Procuraduría General del estado Guárico, publicada en la Gaceta Oficial del estado Guárico extraordinaria Nº 88 de fecha 22 de noviembre de 2012.
Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual debe ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes expresado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera, se ordena notificar al Procurador General del estado Bolivariano de Guárico.
Finalmente, se insta a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios, a los fines de la elaboración de las compulsas para la citación y notificaciones ordenadas.
VIII
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1 Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el ciudadano LEONEL ANTONIO YLARRAZA ZERPA, asistido de abogada, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IAPEBG).
2 ADMITE el presente recurso.
3 PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, se ordena reincorporar al querellante al cargo que venía ejerciendo al momento de su destitución, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese copia digital de la presente decisión en el copiador de Sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los tres (03) días del mes de febrero de dos mil veinticinco (2025). Año 214º de la Independencia 165º de la Federación.
La Jueza,
Abog. NEYLA C. QUINTANA V.
La Secretaria
Abog. ROSA V. RIVERA O.
NCQV
Exp. Nº JP41-G-2025-000001
En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102025000008 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo la correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria
Abog. ROSA V. RIVERA O.
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